EB-1C: dirigenti di multinazionali

La categoria EB-1C — certain multinational executives and managers, INA § 203(b)(1)(C), 8 U.S.C. § 1153(b)(1)(C) — è la green card della prima preferenza lavorativa riservata a dirigenti e manager trasferiti all'interno di un gruppo multinazionale. La norma richiede che il beneficiario, nei tre anni precedenti la domanda di classificazione e ammissione, sia stato impiegato per almeno un anno dalla società estera del gruppo — la stessa impresa, o una sua subsidiary o affiliate — e che entri negli Stati Uniti per continuare a prestare servizio allo stesso datore di lavoro o a una società collegata, in una posizione di natura managerial o executive. La regolamentazione attuativa, 8 C.F.R. § 204.5(j), aggiunge ciò che la prassi dà per scontato: l'anno di impiego all'estero deve essere stato a sua volta in managerial or executive capacity, e la società americana che presenta la petizione deve operare — doing business — da almeno un anno. Le funzioni dirigenziali servono dunque su entrambe le sponde: nella posizione estera e in quella americana.

C'è un dettaglio della regola dell'anno che la lettura frettolosa perde, ed è quello che decide i casi dei beneficiari già trasferiti. Se il beneficiario si trova già negli Stati Uniti in status L-1 alle dipendenze del gruppo, i tre anni entro cui collocare l'anno di servizio estero non si contano a ritroso dal deposito dell'I-140: si contano a ritroso dall'ammissione iniziale come nonimmigrant — tipicamente, il primo ingresso in L-1A (8 C.F.R. § 204.5(j)(3)(i)(B)). L'anno qualificante resta così "congelato" alla data di quel primo ingresso: chi è entrato in L-1A quattro anni fa non deve dimostrare un anno di servizio estero recente — che non avrebbe — ma quello maturato prima di allora. È una regola che di norma protegge il beneficiario; pretende però che la documentazione del periodo estero, ormai risalente, sia stata conservata e sia ancora producibile.

Anche il requisito dell'anno di doing business merita la stessa precisione. Il regolamento lo definisce: doing business è "the regular, systematic, and continuous provision of goods and/or services", e non vi rientra la mera presenza di un agent o di un ufficio (8 C.F.R. § 204.5(j)(2)); l'anno deve essersi compiuto prima del deposito dell'I-140 (8 C.F.R. § 204.5(j)(3)(i)(D)). Ne discendono due conseguenze pratiche. La prima: la società americana appena costituita non può presentare una petizione EB-1C — nemmeno se ha appena ottenuto l'approvazione di una L-1A new office. La seconda: l'anno si misura dall'inizio effettivo delle operazioni — contratti firmati, fatture emesse, libri paga, conti correnti operativi — non dalla data di costituzione della società; e conviene depositare con margine, perché un fascicolo che documenta appena dodici mesi di attività è un fascicolo che invita domande.

Il vantaggio strutturale della categoria è noto: come le altre classificazioni di prima preferenza, l'EB-1C non richiede la labor certification — il procedimento PERM di verifica del mercato del lavoro che governa la seconda e la terza preferenza. Niente reclutamento simulato, niente prevailing wage, un passaggio amministrativo in meno e, per la maggior parte dei Paesi di nascita, tempi di disponibilità del numero di visto più favorevoli — la data effettiva va comunque verificata sul Visa Bulletin corrente, perché dipende dal Paese di chargeability e cambia di mese in mese.

A differenza dell'EB-1A, l'EB-1C non ammette la self-petition: la petizione la presenta il datore di lavoro americano, ed è sulla struttura del datore di lavoro — organico, organigramma, rapporto di gruppo, concretezza delle funzioni — che la pratica si vince o si perde. Chi arriva a questa pagina di solito ci arriva da una posizione L-1A già approvata, ed è esattamente lì che si annida l'errore più comune.

Le definizioni sono le stesse. Managerial capacity ed executive capacity sono definite una volta sola, all'INA § 101(a)(44) — 8 U.S.C. § 1101(a)(44) — e valgono tanto per il visto L-1A quanto per l'EB-1C. Da qui il sillogismo che sento ripetere: se l'USCIS ha già stabilito che la posizione è dirigenziale approvando la L-1A, la green card sulla stessa posizione è una formalità. Il sillogismo è sbagliato, e la giurisprudenza lo dice senza mezzi termini.

La ragione è processuale prima che sostanziale. Ogni petizione è un procedimento autonomo, deciso sul proprio fascicolo: l'esaminatore dell'I-140 non è vincolato dall'approvazione dell'I-129, non deve motivare perché se ne discosta, e una precedente approvazione — perfino due — non genera alcun affidamento tutelabile. A questo si aggiunge la diversa postura con cui le due petizioni vengono lette. La L-1A è uno status temporaneo, spesso adiudicato in premium processing, su un fascicolo relativamente snello; l'EB-1C è una decisione permanente, e nella prassi viene istruita con una profondità istruttoria che la petizione nonimmigrante raramente incontra: richieste di prova (Request for Evidence) sulla descrizione delle mansioni, sull'organico, sui libri paga, sulla struttura del gruppo. Le stesse parole della legge, applicate a un livello di scrutinio diverso.

Un esempio pubblicato rende l'idea meglio di qualunque massima. In Saga Overseas, LLC v. Johnson, 200 F. Supp. 3d 1341 (S.D. Fla. 2016), la beneficiaria era la general manager della filiale americana di un gruppo venezuelano: l'USCIS le aveva approvato la L-1A e poi l'estensione della L-1A, per la stessa posizione presso la stessa società. Quando la società ha presentato l'I-140 in categoria EB-1C, l'USCIS ha negato — mansioni descritte in modo troppo vago, organico ridotto e in parte part-time, dubbi su chi svolgesse il lavoro operativo quotidiano — l'AAO ha confermato, e la corte distrettuale ha ritenuto la decisione legittima sotto lo standard deferente dell'Administrative Procedure Act. Due approvazioni L-1A alle spalle, e nessuna delle due ha pesato.

La conseguenza pratica è una regola di metodo: l'I-140 EB-1C si costruisce come una petizione nuova, non come il rinnovo di una pratica vinta. Il fascicolo L-1A è il punto di partenza dell'analisi, mai il suo sostituto. E se la posizione è cresciuta o cambiata dal trasferimento, la petizione deve documentare la posizione com'è oggi — con la consapevolezza che ogni scostamento dalle descrizioni precedenti verrà notato e dovrà reggere.

Il § 101(a)(44)(A) definisce la managerial capacity: il dipendente, primarily, gestisce l'organizzazione o un suo reparto, funzione o componente; supervisiona e controlla il lavoro di altri dipendenti a loro volta supervisori, professionisti o manager, oppure gestisce una funzione essenziale; ha il potere di assumere e licenziare o di raccomandare tali decisioni; ed esercita discrezionalità sulla gestione quotidiana dell'attività affidatagli. Il § 101(a)(44)(B) definisce la executive capacity: dirige la gestione dell'organizzazione o di una sua componente principale, ne stabilisce obiettivi e politiche, esercita ampia discrezionalità decisionale e riceve soltanto una supervisione generale dai vertici — consiglio di amministrazione o soci.

Due elementi di queste definizioni fanno la differenza tra approvazione e diniego. Il primo è l'avverbio primarily: non basta che il beneficiario svolga anche funzioni dirigenziali; deve svolgerle in via principale. È qui che l'USCIS conduce l'analisi che decide la maggior parte dei casi: se il presunto dirigente è anche colui che materialmente vende, produce, consegna o tiene la contabilità, le mansioni operative — non-qualifying duties — assorbono la posizione, e la qualifica cade. La domanda implicita dell'esaminatore è sempre la stessa: se questa persona dirige, chi fa il lavoro?

Il secondo è la regola del first-line supervisor, scritta nello stesso § 101(a)(44)(A): il capo diretto di personale operativo non è un manager per il solo fatto di supervisionare, a meno che i supervisionati siano professionals. Il responsabile di un piccolo punto vendita che coordina tre commessi non è, per la legge, un manager; il responsabile che coordina un ingegnere e un contabile può esserlo. La qualificazione professionale dei subordinati non è un dettaglio da organigramma: è un elemento costitutivo della fattispecie, da documentare con titoli di studio e descrizioni di ruolo.

La stessa norma offre però anche la via d'uscita per le strutture snelle: il function manager. Si può essere manager senza supervisionare nessuno, se si gestisce una funzione essenziale dell'organizzazione a un livello senior. È la strada giusta per certi profili — il responsabile di una linea di prodotto, di una funzione finanziaria di gruppo — ma è una strada in salita: bisogna definire la funzione, dimostrarne l'essenzialità, e dimostrare che il beneficiario la gestisce — alloca risorse, decide, risponde ai vertici — invece di eseguirla. Una petizione da function manager scritta come se la funzione fosse l'elenco delle cose che il beneficiario fa personalmente è una petizione che si nega da sola.

Su tutto questo, la qualità della descrizione delle mansioni è decisiva. L'elenco generico — "dirige la strategia, sovrintende alle operazioni, rappresenta la società" — è la formula che l'USCIS respinge come vaga in un numero enorme di casi, Saga Overseas incluso; la contromisura consueta, la ripartizione percentuale del tempo tra decine di micro-mansioni, è a sua volta un genere letterario che gli esaminatori conoscono e scontano. Ciò che regge è la descrizione che collega ogni mansione dirigenziale a un atto documentato: la decisione presa, il budget approvato, l'assunzione autorizzata, il rapporto ricevuto dal subordinato che quella materia la esegue.

Sulla carta, la dimensione non dovrebbe decidere nulla. Il § 101(a)(44)(C) lo dice espressamente: se i livelli di organico vengono usati come fattore, l'amministrazione deve tenere conto delle esigenze ragionevoli dell'organizzazione alla luce del suo scopo complessivo e del suo stadio di sviluppo, e nessuno può essere considerato — o non considerato — dirigente merely on the basis of the number of employees. Il Congresso ha scritto questa clausola proprio per proteggere le imprese piccole e in crescita dal pregiudizio dimensionale.

Nella pratica, la clausola protegge meno di quanto prometta. L'USCIS non nega mai "perché l'azienda è piccola" — sarebbe un errore di diritto censurabile; nega perché, con quell'organico, non è plausibile che il beneficiario sia primarily un dirigente. Il numero dei dipendenti rientra dalla finestra come premessa fattuale dell'analisi sulle mansioni: se sotto il presunto executive ci sono due impiegati part-time, chi svolge il lavoro operativo? La giurisprudenza ha avallato questo modo di procedere: in Brazil Quality Stones, Inc. v. Chertoff, 531 F.3d 1063 (9th Cir. 2008), il Nono Circuito ha confermato il diniego di una posizione dirigenziale in una società a organico ridotto, ritenendo legittimo che l'agenzia guardasse alla struttura reale dell'impresa per valutare se le mansioni potessero essere davvero principalmente manageriali. La regola operativa che ne esce è questa: la piccola dimensione non è una squalifica, ma sposta sul richiedente l'onere di spiegare — con precisione documentale — come la struttura regge senza che il dirigente faccia l'operativo.

L'organigramma è quindi il documento più importante della petizione dopo la descrizione delle mansioni, e va costruito con onestà e con mestiere. Contano i livelli: un organigramma a due livelli, con tutti che riportano al beneficiario, descrive un first-line supervisor, non un dirigente. Contano le qualifiche dei subordinati, per la regola dei professionals appena vista. Contano i libri paga: l'organigramma deve coincidere con i moduli fiscali e con i cedolini, perché la discrepanza tra le caselle disegnate e i dipendenti effettivamente retribuiti è tra le cause di diniego più frequenti. E contano le funzioni esternalizzate: contabilità, logistica o vendite affidate a terzi possono legittimamente "alleggerire" il dirigente dal lavoro operativo, ma vanno documentate con contratti e fatture, non semplicemente disegnate come caselle tratteggiate. Le posizioni vacanti, infine, valgono per quello che sono: caselle vuote, che l'esaminatore leggerà come lavoro operativo che oggi sta facendo qualcun altro — di solito, il beneficiario.

L'attenzione dell'esaminatore non si esaurisce sulle mansioni e sull'organigramma: investe anche i conti della società che presenta la petizione. Il petitioner deve dimostrare la ability to pay — la capacità di pagare lo stipendio offerto — dalla priority date fino al conseguimento della residenza permanente. La prova passa per i documenti finanziari della società: dichiarazioni fiscali federali, bilanci, libri paga. Un petitioner in perdita, o con un capitale esiguo rispetto alla retribuzione promessa, deve attendersi una Request for Evidence su questo punto — ed è una richiesta a cui si risponde molto meglio se i documenti sono stati messi in ordine prima del deposito, non dopo.

C'è poi la questione, meno codificata ma reale, della coerenza dello stipendio. L'EB-1C non richiede una labor certification né un prevailing wage formale; nella prassi, però, una retribuzione fuori scala rispetto al ruolo rivendicato lavora contro la petizione: lo stipendio da quadro pagato a chi viene descritto come executive suggerisce all'esaminatore che la capacity non sia quella dichiarata. Una retribuzione in linea con il mercato della posizione toglie all'USCIS un argomento — e lo toglie prima che venga sollevato.

La L-1A ha un tetto massimo di permanenza di sette anni, fissato dalla legge (INA § 214(c)(2)(D)(i), 8 U.S.C. § 1184(c)(2)(D)(i)) e ripreso dalla disciplina regolamentare degli intracompany transferees (8 C.F.R. § 214.2(l)). Sette anni sembrano molti; smettono di sembrarlo quando si somma la catena che deve completarsi prima della loro scadenza: preparazione e deposito dell'I-140, eventuale Request for Evidence, disponibilità del numero di visto secondo il Visa Bulletin per il Paese di nascita del beneficiario, e infine l'adjustment of status — o, in alternativa, il procedimento consolare. A differenza dell'H-1B, per la quale la legge prevede estensioni oltre il tetto quando un procedimento di green card è pendente da tempo, per la L-1 un meccanismo analogo non esiste: alla scadenza del settimo anno, se il beneficiario non ha nel frattempo depositato l'adjustment o non dispone di un altro status, l'orologio vince. L'unico tempo recuperabile è quello effettivamente trascorso fuori dagli Stati Uniti durante il periodo L, che va documentato giorno per giorno se si intende reclamarlo.

Da qui l'aritmetica che governa la strategia. Primo: la petizione EB-1C va impostata presto — non al sesto anno, ma idealmente non appena la filiale americana ha maturato l'anno di doing business e la posizione ha assunto la fisionomia dirigenziale che dovrà essere documentata. Depositare presto significa anche fissare presto la priority date, che è ciò che conta quando la categoria non è corrente per il proprio Paese di nascita. Secondo: il premium processing — a lungo indisponibile per questa classificazione, e oggi offerto dall'USCIS a condizioni e con tempi che vanno verificati sulle pagine ufficiali al momento del deposito — comprime i tempi di adiudicazione dell'I-140, ma non accelera né la disponibilità del numero di visto né l'adjustment: compra certezza sulla petizione, non sulla green card. Il suo uso più razionale è diagnostico: sapere presto se l'I-140 regge lascia il tempo di correggere la rotta — rafforzare il fascicolo, ridepositare, o cambiare categoria — mentre l'orologio L-1A corre ancora.

Terzo: la tempistica va letta insieme alla struttura societaria. Il rapporto qualificato tra la società estera e quella americana — parent, subsidiary, affiliate, secondo le definizioni regolamentari — deve esistere al deposito e continuare a esistere: la riorganizzazione di gruppo, la cessione della controllata, l'ingresso di un investitore che diluisce il controllo possono spezzare il requisito nel momento peggiore. E la società estera deve continuare a operare: un gruppo che chiude la casa madre dopo il trasferimento del dirigente si accorge del problema quando è troppo tardi. Sono verifiche da fare prima di depositare, e da rifare a ogni evento societario rilevante fino alla residenza permanente.

Quando l'evento societario arriva comunque — l'assorbimento della filiale in un'altra entità del gruppo, la riorganizzazione che sostituisce il petitioner originario — la petizione non è necessariamente perduta. La prassi conosce la figura del successor-in-interest: l'I-140 può sopravvivere se l'entità subentrante dimostra di essere succeduta al petitioner originario con continuità di operazioni, di mansioni offerte e di obblighi assunti. È una salvezza possibile, non automatica, e ha un costo documentale alto: la continuità va provata atto per atto, non affermata. La lezione operativa è pianificare le operazioni straordinarie tenendo conto della petizione pendente — e, quando non si può, costruire il fascicolo del subentro con la stessa cura della petizione originaria.

L'approvazione dell'I-140 non è la green card: è il titolo per chiederla. Da lì le strade sono due. La prima è l'adjustment of status — la domanda I-485, decisa dall'USCIS senza che il beneficiario lasci gli Stati Uniti — disponibile a chi si trova nel Paese in uno status valido, tipicamente la L-1A. Quando la priority date è corrente, la I-485 può essere depositata insieme alla I-140 (concurrent filing), e con essa le domande di permesso di lavoro e di advance parole per il beneficiario e per i familiari; senza advance parole, uscire dagli Stati Uniti durante la pendenza può costare l'abbandono della domanda.

La seconda è il procedimento consolare: modulo DS-260 e colloquio presso il posto consolare competente — per chi risiede in Italia, il Consolato Generale degli Stati Uniti a Napoli, l'unico posto in Italia che tratta i visti d'immigrazione. L'esito è un visto d'immigrazione apposto sul passaporto, e l'ingresso negli Stati Uniti con quel visto conferisce di per sé lo status di residente permanente. Il colloquio è distinto — e in genere più approfondito — rispetto a quello per i visti nonimmigrant, e un rifiuto ai sensi del § 221(g) o un diniego in sede consolare ha conseguenze diverse da un diniego USCIS. La scelta fra le due vie è tattica, non di principio: dove si trova la famiglia, quanto occorre viaggiare durante l'attesa, quale procedura si preferisce affrontare — e conviene farla presto, perché la documentazione personale del beneficiario si prepara in anticipo, non quando il bivio è già davanti.