EB-2 exceptional ability: la via dimenticata

La seconda preferenza per l'immigrazione da lavoro — INA § 203(b)(2), 8 U.S.C. § 1153(b)(2) — non è una categoria sola. La legge la riserva a due figure distinte: i members of the professions holding advanced degrees, cioè i professionisti con un titolo superiore alla laurea di primo livello, e gli stranieri che, «per la loro exceptional ability nelle scienze, nelle arti o negli affari», porteranno un beneficio sostanziale all'economia, alla cultura o al benessere degli Stati Uniti. La prima figura è quella che tutti conoscono e che alimenta la grande maggioranza delle petizioni EB-2. La seconda è la via dimenticata di cui si occupa questa pagina.

Il regolamento definisce l'exceptional ability come «un grado di competenza significativamente superiore a quello che si incontra ordinariamente» nelle scienze, nelle arti o negli affari (8 C.F.R. § 204.5(k)(2)). Per dimostrarla, la petizione deve essere accompagnata da almeno tre dei sei elementi di prova elencati al § 204.5(k)(3)(ii): un titolo di studio attinente all'area di competenza; lettere di datori di lavoro che documentino almeno dieci anni di esperienza a tempo pieno nell'occupazione; una licenza o certificazione professionale; una retribuzione che di per sé dimostri capacità eccezionale; l'appartenenza ad associazioni professionali; il riconoscimento dei risultati raggiunti da parte di colleghi, enti pubblici od organizzazioni professionali o di categoria. Se questi parametri non si adattano all'occupazione, il regolamento ammette prova comparabile (§ 204.5(k)(3)(iii)).

Due avvertenze che il resto della pagina svilupperà. Primo: soddisfare tre criteri su sei è la soglia di ingresso, non la decisione — l'adjudicator valuta poi il fascicolo nel suo complesso. Secondo: l'exceptional ability da sola non esonera da nulla. Serve comunque un'offerta di lavoro e una labor certification, salvo che si chieda — e si ottenga — il national interest waiver del § 203(b)(2)(B).

La ragione è strutturale, non giuridica. Chi ha un master, un dottorato, o una laurea seguita da cinque anni di esperienza progressiva nella specialità, rientra nella definizione di advanced degree professional e prende quella strada: è più semplice da documentare, non richiede di argomentare nulla di qualitativo, e porta esattamente alla stessa classificazione EB-2. Il risultato è che il ramo exceptional ability non serve quasi mai a chi ha i titoli — serve a chi non li ha.

Ed è qui che la categoria viene sistematicamente trascurata. L'imprenditore che ha costruito un'azienda senza mai finire l'università; lo chef che guida una cucina da vent'anni; il designer, il direttore tecnico, il pilota, il maestro artigiano arrivato al vertice del proprio mestiere attraverso la bottega e non l'accademia: sono profili che la prassi professionale tende a liquidare con «niente laurea, niente EB-2», quando la legge dice il contrario. Il Congresso ha scritto due porte nel § 203(b)(2) proprio perché la seconda si aprisse a chi non può passare dalla prima.

Nella pratica vedo che la valutazione si ferma spesso al primo colloquio: si chiede il titolo di studio, non c'è, e si passa a categorie di ripiego — o si dice al cliente che non c'è nulla da fare. L'analisi corretta è un'altra: ricostruire la carriera, misurarla contro i sei criteri regolamentari, e verificare se il livello di competenza raggiunto sia dimostrabile come «significativamente superiore all'ordinario». Per una parte non piccola di queste carriere, la risposta è sì.

La confusione più diffusa — alimentata da chi vende petizioni come prodotti da scaffale — è tra l'exceptional ability dell'EB-2 e l'extraordinary ability dell'EB-1A. I due standard non sono gradazioni retoriche della stessa idea: sono definiti in modo diverso dal regolamento, e la distanza tra i due è la distanza tra una carriera eccellente e una carriera da vertice assoluto.

Per l'EB-1A, extraordinary ability significa appartenere a «quella piccola percentuale che è arrivata al vertice del proprio campo» (8 C.F.R. § 204.5(h)(2)), con il corredo di sustained national or international acclaim che la legge stessa richiede. Per l'EB-2, exceptional ability significa una competenza «significativamente superiore a quella che si incontra ordinariamente» (§ 204.5(k)(2)). Il primo standard seleziona il vertice del campo; il secondo seleziona chi sta nettamente sopra la media dei colleghi. Sono soglie diverse per categorie con conseguenze diverse: l'EB-1A è prima preferenza e non richiede mai labor certification; l'EB-2 exceptional ability è seconda preferenza e, come si vedrà, di regola la richiede.

La confusione produce danni in entrambe le direzioni. C'è chi si sente proporre un'EB-1A costruita su un fascicolo che regge a malapena lo standard EB-2, e va incontro a un diniego evitabile. E c'è chi, leggendo i requisiti dell'EB-1A, conclude di non avere alcuna strada — senza sapere che esiste uno standard intermedio, pensato esattamente per il suo profilo. Quando valuto un caso, la prima domanda non è «quanto è brava questa persona», ma «quale delle due definizioni regolamentari descrive questo fascicolo»: la risposta determina categoria, strategia probatoria e margine di rischio.

Un punto ulteriore, scritto direttamente nella legge: il possesso di un titolo, diploma, certificato o licenza non è, da solo, prova sufficiente di exceptional ability (INA § 203(b)(2)(C), 8 U.S.C. § 1153(b)(2)(C)). La norma taglia in due direzioni. Il candidato senza titoli non è escluso; ma il candidato che conta di dimostrare l'eccezionalità accumulando attestati e iscrizioni ha frainteso la categoria. Ciò che si deve provare è il livello della competenza, non la quantità della carta.

I sei criteri del § 204.5(k)(3)(ii) non pesano allo stesso modo, e il modo in cui vengono documentati decide più del loro numero.

Le lettere sui dieci anni di esperienza sono il criterio più frequentato e il più fragile. Il regolamento chiede lettere di datori di lavoro attuali o passati che documentino almeno dieci anni di esperienza a tempo pieno nell'occupazione. Una lettera che si limiti a confermare date e mansioni soddisfa il criterio ma non sposta nulla nella valutazione finale; una lettera che descriva in concreto che cosa la persona ha costruito, diretto o risolto — con il dettaglio che solo chi ha visto il lavoro può fornire — fa entrambe le cose. La differenza tra le due è la differenza tra un requisito spuntato e un fascicolo che convince.

La retribuzione è il criterio più oggettivo, ma va contestualizzata: una cifra dimostra exceptional ability solo se messa a confronto con ciò che guadagna ordinariamente chi fa lo stesso mestiere, nello stesso mercato. Il confronto va documentato, non affermato. Per l'imprenditore che si paga poco e reinveste, il criterio va maneggiato con cautela o sostituito.

Le associazioni professionali sono il criterio che più spesso viene scontato come circolare: l'iscrizione che si ottiene pagando una quota non dice nulla sulla competenza di chi si iscrive. Pesa l'appartenenza selettiva — l'associazione che ammette sulla base di risultati giudicati da altri — e pesa poco tutto il resto. Lo stesso vale per i riconoscimenti: il premio di settore assegnato da una giuria indipendente è prova; l'attestato generato dall'ecosistema del richiedente — l'organizzazione a cui è legato, l'evento a cui ha pagato per partecipare — viene riconosciuto per quello che è. L'adjudicator distingue tra il riconoscimento che la carriera ha prodotto e quello che la petizione ha procurato, e la distinzione è quasi sempre visibile dal fascicolo stesso.

Restano il titolo di studio attinente — che per chi una formazione l'ha avuta, anche non universitaria, può valere come criterio pur non bastando mai da solo — e la licenza o certificazione, decisiva nelle occupazioni regolamentate: per un pilota, le abilitazioni e i type rating sono il punto di partenza naturale. E per le occupazioni a cui i sei parametri non si adattano, il § 204.5(k)(3)(iii) ammette comparable evidence: è la valvola che rende la categoria praticabile per i mestieri — l'artigianato d'eccellenza su tutti — la cui gerarchia interna non passa né per titoli né per associazioni.

L'errore di impostazione più comune è trattare i tre criteri come il traguardo. Non lo sono. Dalla decisione del Nono Circuito in Kazarian v. USCIS, 596 F.3d 1115 (9th Cir. 2010) — resa in materia di EB-1A — l'USCIS ha adottato per queste categorie un'analisi in due fasi, che la sua policy estende anche all'exceptional ability: prima si verifica se la prova soddisfa i singoli criteri regolamentari; poi, in una final merits determination, si valuta se il fascicolo nel suo complesso dimostri davvero il livello richiesto — qui, la competenza «significativamente superiore all'ordinario».

È nella seconda fase che il caso si decide. Tre criteri soddisfatti in modo formale — la lettera burocratica, l'iscrizione pagata, il diploma attinente — superano la prima fase e muoiono nella seconda, perché l'insieme non racconta una carriera fuori dall'ordinario. Il fascicolo va costruito al contrario: prima si individua la tesi — in che cosa, esattamente, questa persona è significativamente sopra il livello ordinario del suo campo, e da quali fatti lo si vede — e poi si scelgono i criteri che quella tesi la portano meglio. I criteri sono il vocabolario della petizione, non il suo argomento.

Questa è anche la ragione per cui la categoria punisce le petizioni fotocopia. Uno standard qualitativo valutato sul complesso del fascicolo non si supera con un modello riempito: si supera con un fascicolo che regge una lettura ostile. Chi prepara la petizione deve farlo sapendo che ogni documento verrà pesato, e che i documenti deboli non sono neutri — diluiscono quelli forti.

Il punto che più spesso viene taciuto a chi si informa su questa categoria: l'exceptional ability, da sola, non è una self-petition. La classificazione EB-2 richiede di regola un datore di lavoro americano che offra il posto e una labor certification del Department of Labor — il test del mercato del lavoro che passa per il procedimento PERM (8 C.F.R. § 204.5(k)(4)). Dimostrare la competenza eccezionale serve a qualificarsi per la categoria; non esonera dal percorso.

La categoria diventa autonoma solo quando si aggancia al national interest waiver: il § 203(b)(2)(B) consente di rinunciare al requisito dell'offerta di lavoro quando l'esenzione sia nell'interesse nazionale, secondo il quadro fissato da Matter of Dhanasar, 26 I&N Dec. 884 (AAO 2016). In quel caso — e solo in quel caso — il regolamento ammette che a presentare la petizione sia lo stesso interessato, o chiunque per suo conto (§ 204.5(k)(1)). Per chi non ha la laurea, il percorso completo è quindi un doppio gradino: l'exceptional ability apre la porta dell'EB-2, il national interest waiver la rende percorribile senza sponsor. Sono due analisi distinte, con standard distinti, e la petizione deve vincerle entrambe.

La distinzione ha un peso pratico che conviene dire con chiarezza. Chi ha un datore di lavoro disposto a sponsorizzarlo può usare l'exceptional ability come semplice porta di qualificazione EB-2 dentro un PERM ordinario — ed è spesso la strada più solida. Chi non ce l'ha deve costruire anche l'argomento Dhanasar: che l'attività abbia substantial merit e national importance, che la persona sia well positioned a portarla avanti, e che l'esenzione dal test del mercato convenga, in bilancio, agli Stati Uniti. È un onere ulteriore, non una formalità — tanto più dopo la stretta interpretativa dell'USCIS sulle petizioni NIW costruite in serie, di cui la pagina dedicata dà conto.

Se esiste un Paese la cui economia produce sistematicamente il profilo per cui questa categoria è stata scritta, è l'Italia. Il maestro artigiano che governa una lavorazione che si impara solo in bottega; lo chef formato in cucina e non all'università; il modellista di una casa di moda, il liutaio, il restauratore, il capo pastaio, il tecnico di produzione che le aziende del distretto si contendono: carriere che arrivano al vertice riconosciuto di un mestiere senza passare per una laurea, perché in quei mestieri la laurea non è mai stata la via.

Per questi profili l'analisi americana standard — che parte dal titolo di studio e lì si ferma — produce risposte sbagliate. La gerarchia di questi mestieri esiste ed è documentabile: si legge nei riconoscimenti di settore, nelle retribuzioni fuori scala rispetto alla media dell'occupazione, nella domanda che il mercato esprime per quella persona specifica, nelle lettere di chi con quella persona ha lavorato per vent'anni. È esattamente il materiale che i sei criteri — integrati, dove serve, dalla comparable evidence — sono scritti per raccogliere. Lo stesso schema vale per carriere tecniche dove il titolo accademico è raro per ragioni strutturali: per i piloti di linea, dove la questione si intreccia con il national interest waiver, rinvio alla pagina dedicata.

Un'ultima avvertenza, coerente con tutto quanto precede: questa non è una categoria facile. È una categoria possibile — il che è cosa diversa, e per chi non ha alternative è la differenza che conta. Richiede una carriera che regga davvero lo standard, un fascicolo costruito su misura e, in assenza di uno sponsor, un argomento di interesse nazionale che stia in piedi da solo. Ma per chi ha passato una vita ad arrivare in cima a un mestiere, sentirsi dire che l'America è preclusa per mancanza di un pezzo di carta è, semplicemente, un errore di diritto.