PERM: la green card tramite datore di lavoro

La maggior parte delle green card da lavoro passa da qui. Il fondamento normativo è un motivo di inammissibilità: l'INA § 212(a)(5)(A), 8 U.S.C. § 1182(a)(5)(A), rende inammissibile il lavoratore immigrante a meno che il Department of Labor non certifichi due cose — che non ci sono lavoratori americani able, willing, qualified and available per quella posizione, e che l'assunzione dello straniero non deprimerà salari e condizioni di lavoro dei lavoratori americani. La labor certification, oggi gestita attraverso il sistema elettronico chiamato PERM e disciplinata dal 20 CFR part 656, è la prova documentale di queste due negazioni.

Il procedimento ha tre fasi. Prima: il datore di lavoro chiede al Department of Labor una prevailing wage determination (20 CFR § 656.40), cioè la determinazione del salario corrente per quella posizione in quell'area geografica; il salario offerto non può essere inferiore. Seconda: il datore conduce il reclutamento — annunci, job order presso il centro per l'impiego statale, canali aggiuntivi per le posizioni professionali — secondo modalità e finestre temporali fissate rigidamente dal regolamento, e documenta l'esito. Terza: se nessun lavoratore americano qualificato è emerso, deposita la domanda di certificazione; il Certifying Officer la approva, la nega o la sottopone ad audit (20 CFR §§ 656.17, 656.20, 656.24).

La certificazione approvata non è ancora nulla: è il presupposto della petizione I-140, con cui il datore chiede all'USCIS di classificare il lavoratore in una categoria di preferenza — EB-2 per chi ha un advanced degree o exceptional ability, EB-3 per skilled workers e professionals (INA § 203(b)(2) e (3), 8 U.S.C. § 1153(b)(2), (3)). Approvata la I-140, resta l'ultimo passaggio: l'adjustment of status per chi è negli Stati Uniti in status valido, o il procedimento consolare per chi è fuori.

Su tutto il percorso domina una data: la priority date, che per i casi PERM è la data di deposito della domanda di labor certification. È quella data che fissa il posto in coda nelle categorie di preferenza, ed è per questo che le strategie serie si costruiscono attorno ad essa — ne parlo più avanti. Un'ultima avvertenza strutturale: il richiedente del PERM è il datore di lavoro, non il lavoratore. È il datore che firma, che paga i costi del reclutamento per obbligo regolamentare, che risponde delle dichiarazioni. Il lavoratore è beneficiario di un procedimento che non controlla — un dato che spiega molte delle patologie che seguono.

Il cuore del PERM è una finzione che tutti conoscono e nessuno dichiara: il datore di lavoro pubblica annunci per una posizione che intende affidare a una persona precisa, e il diritto gli chiede di farlo in buona fede. La tensione è reale ma non è insanabile, perché la norma non impone al datore di preferire un candidato americano: gli impone di verificare onestamente se ne esista uno qualificato e disponibile. Se esiste, la certificazione non può procedere per quella posizione. Se non esiste, il reclutamento — condotto sul serio, documentato sul serio — lo dimostra. La finzione diventa patologia solo quando il datore tratta gli annunci come un rito da espletare e i curricula ricevuti come carta da cestinare.

È esattamente ciò che l'audit va a cercare. Il regolamento consente al Certifying Officer di sottoporre ad audit qualsiasi domanda, sia su segnalazione dei contenuti sia per estrazione casuale (20 CFR § 656.20), e in sede di audit il fascicolo di reclutamento viene letto con gli occhi di chi cerca il difetto: ogni curriculum ricevuto deve risultare esaminato, ogni scarto deve poggiare su una ragione lecita e attinente al lavoro, documentata per iscritto. Un candidato americano scartato perché "non sembrava interessato", o perché privo di un requisito che l'annuncio non menzionava, è sufficiente a far cadere la domanda. Il datore che non supera l'audit rischia di più di un diniego: il regolamento prevede il supervised recruitment per le domande future (20 CFR § 656.21) — un reclutamento sotto tutela, condotto secondo le istruzioni dell'agenzia — e, nei casi di frode o dichiarazioni consapevolmente false, conseguenze ben più gravi ai sensi del 20 CFR § 656.31.

C'è poi la regola che i datori di lavoro scoprono sempre nel momento peggiore: i licenziamenti collettivi. Quando il datore ha effettuato layoff in tempi recenti nell'occupazione interessata o in occupazioni collegate, nell'area geografica della posizione, il regolamento gli impone di documentare di avere avvisato e considerato i lavoratori americani licenziati prima di poter procedere. Nella pratica, un'ondata di licenziamenti congela le domande PERM dell'azienda per la finestra temporale definita dal regolamento: un vincolo che va messo in conto prima, non dopo, quando si pianifica la tempistica di una sponsorizzazione — e che nei gruppi societari va verificato a livello di entità giuridica, non di reparto.

Da tutto questo discende la regola pratica che governa il PERM ben condotto: il fascicolo si costruisce come se l'audit fosse certo. Non perché lo sia, ma perché la differenza tra un reclutamento documentato in tempo reale e uno ricostruito a posteriori è la differenza tra un procedimento amministrativo e un problema legale.

La seconda zona di combattimento è la definizione dei requisiti. La logica del sistema è lineare: se il datore potesse scrivere requisiti modellati sul curriculum del beneficiario — quella combinazione esatta di laurea, esperienza e competenze che per coincidenza solo lui possiede — il test del mercato sarebbe vuoto. Per questo il 20 CFR § 656.17 impone che i requisiti della posizione siano quelli normalmente richiesti per l'occupazione negli Stati Uniti, e tratta ogni requisito eccedente come sospetto, ammissibile solo dimostrando la business necessity: il requisito deve avere una reasonable relationship to the occupation nel contesto dell'attività del datore ed essere essenziale per svolgere il lavoro in modo ragionevole.

Il caso di scuola è il requisito linguistico. Un annuncio che richiede l'italiano restringe drasticamente la platea dei candidati americani, e il regolamento lo sa: i requisiti di lingua straniera sono presuntivamente sospetti e richiedono una giustificazione di business necessity specifica e documentata. Ma qui occorre dire anche il rovescio, perché è vero: per la filiale americana di un'azienda italiana che coordina quotidianamente produzione e ingegneria con la casa madre, o per una posizione commerciale la cui clientela è italofona, il requisito linguistico è genuino. La differenza tra il requisito che regge e quello che cade non sta nella lingua: sta nella prova. Contratti, corrispondenza, organigrammi, la composizione effettiva della clientela — il fascicolo deve dimostrare che l'italiano serve al lavoro, non al lavoratore.

Il tranello simmetrico riguarda il beneficiario stesso: i requisiti dichiarati devono essere i requisiti minimi effettivi del datore, e il beneficiario deve possederli. Un datore che dichiara di esigere cinque anni di esperienza ma ha assunto il beneficiario quando ne aveva due ha un problema; un datore che gonfia i requisiti per blindare il test del mercato, e così facendo esclude il proprio beneficiario, ne ha uno peggiore. E l'esperienza maturata presso lo stesso datore, nella stessa posizione, in linea generale non può essere usata per soddisfare i requisiti — un vincolo che condiziona a monte la definizione della posizione e che si intreccia con la questione, tutta diversa, di quale titolo di studio regga la classificazione EB-2: su questo rinvio all'analisi dell'advanced degree, perché un PERM impeccabile appoggiato a una laurea che non regge l'equivalenza è un edificio su fondamenta sbagliate.

Nelle categorie di preferenza sottoposte a coda, la priority date è l'attivo più prezioso che il lavoratore accumuli in tutto il percorso — più della certificazione, più della petizione approvata. E il diritto la tratta come un patrimonio: la regola di retention codificata all'8 CFR § 204.5(e) consente in linea generale al beneficiario di una petizione EB approvata di conservare la priority date e di trasferirla a una petizione successiva, anche di categoria diversa e anche con un datore di lavoro diverso. Fa eccezione, tra l'altro, la petizione revocata per frode o errore sostanziale: la data conservata presuppone una petizione che meritava l'approvazione.

Da questa regola discende una manovra che il pubblico conosce poco e che nella pratica decide anni di attesa: il downgrade e l'upgrade tra EB-2 ed EB-3. Le due code non si muovono in parallelo: ci sono periodi in cui, per una determinata nazionalità, la coda EB-3 avanza più in fretta della EB-2, e periodi in cui accade l'inverso. Il beneficiario di una certificazione PERM che regge entrambe le classificazioni può allora depositare una seconda I-140 sulla stessa labor certification nella categoria momentaneamente più favorevole, conservando la priority date originaria. Il downgrade da EB-2 a EB-3 è concettualmente semplice, perché chi soddisfa i requisiti maggiori soddisfa i minori; l'upgrade inverso è possibile solo se la posizione certificata — non solo la persona — richiedeva fin dall'origine il titolo avanzato. Anche qui, la scelta fatta al momento di redigere il PERM vincola le opzioni per anni.

Due avvertenze. La prima: il movimento delle code è materia di bollettino mensile, non di regola stabile; qualunque strategia di downgrade va verificata sui dati del momento, non su quelli dell'anno scorso. La seconda: per chi non ha alle spalle nessun datore disposto a sponsorizzare, la coda si affronta per un'altra via — la national interest waiver, che dispensa proprio dalla labor certification e dall'offerta di lavoro. Sono percorsi alternativi che condividono la stessa aritmetica delle preferenze, e la scelta tra i due è una decisione di strategia, non di modulistica.

C'è infine il requisito che non riguarda né il lavoratore né il mercato, ma il bilancio del datore: la capacità di pagare il salario offerto. L'8 CFR § 204.5(g)(2) impone al datore di dimostrare l'ability to pay dal momento in cui la priority date è stabilita e in via continuativa fino all'ottenimento della residenza permanente, con prove tassativamente indicate: annual reports, dichiarazioni fiscali federali o bilanci certificati. Per la multinazionale è un non-problema. Per la piccola impresa — il ristorante, l'officina, l'azienda familiare che vuole sponsorizzare il cuoco o il tecnico — è lo scoglio su cui la petizione si incaglia più spesso.

Il meccanismo è aritmetico e spietato. L'USCIS guarda in prima battuta a due grandezze: l'utile netto e gli attivi netti correnti risultanti dalle dichiarazioni fiscali. Se l'uno o gli altri coprono il salario offerto — o la differenza tra il salario offerto e quanto il beneficiario già percepisce, quando è già in organico — la prova è resa. Ma la piccola impresa è spesso costruita fiscalmente per minimizzare l'utile: compensi ai soci, ammortamenti, contabilità di cassa. Il bilancio che rende felice il commercialista è lo stesso che, letto dall'USCIS, dice che l'azienda non può permettersi il dipendente che dichiara di voler assumere in pianta stabile. E la verifica non è una fotografia: copre ogni anno dalla priority date in avanti, il che significa che un solo esercizio in perdita nel mezzo di una lunga attesa può riaprire la questione. La giurisprudenza federale ha confermato dinieghi fondati proprio su questa aritmetica applicata a piccole imprese — ad esempio Taco Especial v. Napolitano, 696 F. Supp. 2d 873 (E.D. Mich. 2010) —, pur riconoscendo che l'agenzia può considerare il quadro complessivo dell'attività al di là delle sole righe di bilancio, secondo una prassi amministrativa consolidata.

La conseguenza operativa è una sola: l'ability to pay si analizza prima di depositare il PERM, non quando arriva la richiesta di prove sull'I-140. Salario offerto, struttura fiscale dell'impresa e tempistica della petizione sono variabili della stessa equazione, e vanno risolte insieme, all'inizio. Un PERM condotto in modo impeccabile per una posizione che il datore non può dimostrare di saper pagare è tempo perso due volte: per l'azienda e per il lavoratore che le ha affidato la propria coda.