Unlawful presence: i bar dei tre e dieci anni e il bar permanente

Poche nozioni del diritto americano dell'immigrazione producono più danni per pura ignoranza aritmetica di questa. La unlawful presence non è un giudizio morale né un sinonimo generico di «essere irregolari»: è un contatore. La legge considera «unlawfully present» chi si trova negli Stati Uniti «after the expiration of the period of stay authorized by the Attorney General» oppure chi è presente «without being admitted or paroled» (8 U.S.C. § 1182(a)(9)(B)(ii)). Da quel contatore dipendono due divieti di rientro — tre anni e dieci anni — e, nei casi peggiori, un divieto che la prassi chiama permanente.

Il primo errore da sgombrare è la confusione tra il visto e il soggiorno. Il visto è una chiave d'ingresso: la sua scadenza non c'entra nulla con la durata del soggiorno autorizzato. Ciò che conta è il periodo concesso all'ammissione — la data del modulo I-94, i 90 giorni dell'ESTA — e si può essere perfettamente regolari con un visto scaduto, o accumulare presenza illegale con un visto ancora valido per anni. Il secondo errore è confondere la presenza illegale con la semplice violazione dello status: chi lavora senza autorizzazione viola lo status e ne paga le conseguenze, ma il contatore dei § 9(B) e 9(C) misura un'altra cosa — il tempo trascorso oltre il soggiorno autorizzato o senza ammissione.

Per gli studenti e gli exchange visitors la regola è appena cambiata, e in peggio. Chi era ammesso «duration of status» — senza una data, per la durata del programma — storicamente non accumulava presenza illegale finché un'autorità non accertava formalmente la violazione. Con la regola finale pubblicata il 17 luglio 2026, in vigore dal 15 settembre 2026, le ammissioni F, J e I diventano a termine fisso: fino alla fine del programma, con un massimo di quattro anni, più trenta giorni di grazia, e con l'onere di chiedere a USCIS un'estensione per ogni tempo ulteriore. Per chi è già nel Paese la regola prevede un regime transitorio legato alla data di fine programma dell'I-20 o del DS-2019. La conseguenza che interessa questa pagina è secca: anche per lo studente il contatore avrà una data da cui partire.

Il § 1182(a)(9)(B)(i) contiene due soglie. Chi è stato «unlawfully present» per più di 180 giorni ma meno di un anno, è partito volontariamente prima dell'avvio di un procedimento di rimozione e chiede di nuovo l'ammissione entro tre anni dalla partenza, è inammissibile. Chi è stato «unlawfully present» per un anno o più e chiede l'ammissione entro dieci anni dalla partenza o dalla rimozione, è inammissibile. La norma si applica a chiunque non sia un residente permanente.

Tre meccanismi interni alla norma decidono i casi concreti, e nessuno dei tre è intuitivo.

Il grilletto è la partenza, non il soggiorno. Fin quando la persona resta negli Stati Uniti, il § 9(B) non è ancora scattato: è l'uscita dal Paese che trasforma i giorni accumulati in un divieto di rientro. È la ragione per cui il consiglio dilettantesco «esci e sistemi tutto dal consolato» è spesso il più dannoso di tutti: per chi ha superato le soglie, uscire significa attivare il bar esattamente nel momento in cui si va a chiedere il visto che quel bar impedisce.

Su questo punto il 2026 ha portato la novità più pesante degli ultimi anni. Per più di un decennio la giurisprudenza amministrativa aveva trattato la partenza con advance parole — l'autorizzazione al viaggio concessa a chi ha una domanda di adjustment pendente — come una non-partenza, che non faceva scattare i bar. Con Matter of Delcarmen-Lara, 29 I&N Dec. 830 (BIA 2026), decisa il 13 agosto 2026, il Board ha espressamente superato quell'orientamento: la partenza con advance parole è una partenza. Chi ha presenza illegale alle spalle e una domanda pendente deve oggi trattare ogni viaggio, anche autorizzato, come un atto che può costare tre o dieci anni, finché la portata della nuova decisione non sarà assestata.

I due bar non sono simmetrici. Quello dei tre anni richiede una partenza volontaria prima dell'avvio del procedimento; quello dei dieci anni scatta per qualunque partenza o rimozione. E i dieci anni si contano dalla partenza: non si «scontano» da dentro gli Stati Uniti restando ancora più a lungo — restare aggrava, non cura.

La norma stessa elenca i tempi che non si contano (§ 9(B)(iii)). Non si conta alcun periodo trascorso sotto i diciotto anni: il minore non accumula mai presenza illegale, una regola che salva molti casi di famiglie rimaste oltre i termini. Non si conta il tempo in cui è pendente una domanda di asilo non pretestuosa, salvo lavoro non autorizzato nel frattempo. Non si contano i periodi di family unity protection, e proteggono clausole specifiche le vittime di violenza domestica e di tratta quando la violazione è legata alla violenza subita.

A queste eccezioni la legge aggiunge un meccanismo di sospensione stretto (§ 9(B)(iv)): per chi è stato ammesso regolarmente, ha depositato nei termini una domanda non pretestuosa di estensione o cambio di status e non ha lavorato senza autorizzazione, il contatore del bar dei tre anni resta sospeso durante la pendenza della domanda, ma per non più di 120 giorni. La prassi amministrativa è andata oltre il testo: per la domanda tempestiva e non pretestuosa l'intera pendenza viene trattata come soggiorno autorizzato. Conviene però costruire i casi sul testo, non sulla prassi: la prassi cambia con i memoranda, e chi ha pianificato sul margine extra-testuale lo ha imparato a proprie spese.

Il quadro delle valvole si chiude con il waiver. Il § 9(B)(v) consente di superare i bar dei tre e dieci anni all'immigrante che sia coniuge, figlio o figlia di un cittadino americano o di un residente permanente, dimostrando che il rifiuto dell'ammissione causerebbe extreme hardship al coniuge o al genitore cittadino o residente. La frase va letta due volte, perché contiene la trappola più crudele della materia: i figli — anche cittadini americani, anche piccoli, anche malati — non sono parenti qualificanti. La sofferenza dei figli entra solo di riflesso, nella misura in cui aggrava quella del coniuge o del genitore. Che cosa significhi davvero «extreme hardship», e come si prova, è materia della pagina dedicata; per chi è ancora negli Stati Uniti esiste la versione provvisoria del waiver, l'I-601A, che si chiede prima di partire per il colloquio consolare proprio per non giocarsi l'uscita alla cieca. La decisione sul waiver è espressamente sottratta al controllo giudiziario: «No court shall have jurisdiction to review» (§ 9(B)(v)).

Sopra i due bar temporali sta una norma di natura diversa. Il § 1182(a)(9)(C)(i) rende inammissibile chi, dopo aver accumulato più di un anno complessivo di presenza illegale oppure dopo essere stato destinatario di un ordine di rimozione, «enters or attempts to reenter the United States without being admitted». Non serve riuscire a entrare: basta il tentativo. E il computo dell'anno è aggregate — si sommano soggiorni diversi, anche distanti anni l'uno dall'altro.

La differenza con il § 9(B) non è solo di durata. Per il § 9(C) non esiste il waiver per extreme hardship: l'unica uscita ordinaria è l'eccezione del § 9(C)(ii) — chiedere l'ammissione più di dieci anni dopo l'ultima partenza, avendo prima ottenuto il consenso del Secretary of Homeland Security a ripresentare la domanda (il cosiddetto I-212). Dieci anni fuori, poi il permesso, poi la domanda: la sequenza non è negoziabile, e chi la ignora riparte da capo. Una clausola specifica protegge soltanto i VAWA self-petitioners, quando c'è connessione tra la violenza subita e la violazione.

Nella pratica il § 9(C) è la norma che intercetta il progetto apparentemente più logico di chi ha già un bar: «rientro dal Messico e non mi faccio vedere». Quel tentativo — anche fallito, anche subito respinto — converte un divieto decennale superabile con un waiver in un divieto senza waiver. È il singolo errore più costoso che si possa commettere in questa materia.

Ogni caso serio comincia con una ricostruzione documentale: le date esatte di ogni ingresso e di ogni uscita (lo storico I-94 del CBP, i timbri, i biglietti), il titolo di ogni soggiorno, l'età della persona in ciascun periodo, le domande pendenti con le rispettive date di deposito. Solo dopo si contano i giorni, periodo per periodo, applicando eccezioni e sospensioni. La differenza tra 179 e 181 giorni, o tra 364 giorni e un anno, non è una sfumatura: è la differenza tra uscire liberamente e restare chiusi fuori per un decennio.

Da quel conteggio discendono le decisioni, in quest'ordine. Chi è sotto le soglie protegge la data d'uscita sopra ogni altra cosa. Chi è sopra le soglie non parte — non per il matrimonio, non per il funerale, non per il colloquio consolare — prima di aver capito quale bar attiverebbe e se esiste un waiver che lo copra; e dopo Delcarmen-Lara tratta anche il viaggio con advance parole come una partenza a tutti gli effetti. Chi ha alle spalle un ordine di rimozione o più di un anno complessivo non tenta rientri: il § 9(C) punisce il tentativo quanto la riuscita. E chi è entrato con l'ESTA ricordi che i suoi 90 giorni corrono dentro questo stesso sistema, con in più la rinuncia ai rimedi: le strade percorribili sono nell'analisi dedicata.

La presenza illegale è un contatore, non una colpa: si misura in giorni, si attiva con una partenza, e quasi tutti i suoi disastri nascono da un conteggio fatto dopo la decisione invece che prima.