Le porte chiuse: cosa il giudice federale non può rivedere

Ogni causa federale d'immigrazione comincia con una domanda che non riguarda il cliente: il giudice può occuparsene? Le pagine di questo sito dedicate al contenzioso — il mandamus per le pratiche ferme, il ricorso de novo contro il diniego della naturalizzazione, l'habeas contro la detenzione — descrivono le porte aperte. Questa descrive le porte chiuse: le norme con cui il Congresso, soprattutto nel 1996 e nel 2005, ha sottratto ai giudici federali intere classi di decisioni, e la giurisprudenza della Corte Suprema che negli ultimi quindici anni ne ha disegnato i confini. Non è una pagina sulle strategie; è una mappa, perché prima di scegliere una strategia bisogna sapere dove si può entrare.

L'INA contiene decine di clausole che cominciano con «no court shall have jurisdiction». Alcune sono puntuali: la revoca del visto (§ 1201(i)), la deroga alla frode documentale, singole rinunce discrezionali. Ma il cuore del sistema sta in una sola sezione, il § 242 dell'INA, 8 U.S.C. § 1252, che il Congresso ha scritto per governare il ricorso contro gli ordini di rimozione e che, per il modo in cui è scritto, governa molto di più.

La clausola centrale si chiama denials of discretionary relief. «Notwithstanding any other provision of law (statutory or nonstatutory)», e «regardless of whether the judgment, decision, or action is made in removal proceedings», nessun tribunale ha giurisdizione per rivedere «(i) any judgment regarding the granting of relief under section 1182(h), 1182(i), 1229b, 1229c, or 1255 of this title» (8 U.S.C. § 1252(a)(2)(B)(i)). I cinque numeri sono cinque istituti che ogni lettore di questo sito conosce: il waiver penale del § 212(h), il waiver per falsa dichiarazione del § 212(i), la cancellation of removal, la partenza volontaria e l'adjustment of status del § 245. La clausola (ii) estende il divieto a «any other decision or action» che la legge specifica essere «in the discretion of the Attorney General or the Secretary of Homeland Security», con la sola eccezione dell'asilo.

L'inciso «regardless of whether … made in removal proceedings», aggiunto nel 2005, è quello che porta la norma fuori dal tribunale dell'immigrazione e dentro gli uffici USCIS: il diniego di un adjustment deciso da un ufficiale, senza alcun procedimento di rimozione, è coperto dalla stessa clausola. E la Corte Suprema ha letto «any judgment» nel modo più ampio possibile. In Patel v. Garland, 596 U.S. 328 (2022), la questione era se un errore di fatto — l'ufficiale aveva ritenuto che il richiedente avesse dichiarato falsamente la cittadinanza su un modulo per la patente — fosse rivedibile, visto che l'adjustment era stato negato per quel fatto e non per una scelta discrezionale. La risposta è stata no: il divieto copre ogni giudizio relativo alla concessione dell'adjustment, incluse le determinazioni di fatto che lo precedono. La conseguenza pratica è dura da spiegare ai clienti: un adjustment negato per un fatto sbagliato non è, di regola, contestabile davanti a un giudice federale per il solo fatto che è sbagliato.

La clausola (ii) ha un limite che la Corte ha fissato in Kucana v. Holder, 558 U.S. 233 (2010): la discrezionalità che chiude la porta è quella «specified under this subchapter», cioè attribuita dalla legge, non quella che l'agenzia si è data per regolamento. La decisione sul motion to reopen davanti al Board, discrezionale per regolamento, resta rivedibile. È un limite importante, ma opera a favore di chi contesta atti fondati su un regolamento, non di chi contesta un istituto che la legge stessa dichiara discrezionale.

Il caso più recente mostra quanto la posizione processuale conti più della sostanza. In Bouarfa v. Mayorkas, 604 U.S. 6 (2024), USCIS aveva approvato un'I-130 e poi l'aveva revocata ai sensi del § 1155, ritenendo che un precedente matrimonio del beneficiario fosse stato simulato — un accertamento ex § 204(c) che, se fatto al momento del diniego iniziale, sarebbe stato rivedibile. La Corte ha deciso che la revoca è un atto discrezionale per legge («may, at any time, for what he deems to be good and sufficient cause») e quindi sottratta ai giudici dalla clausola (ii): lo stesso identico accertamento di fatto è rivedibile se l'agenzia nega, e non lo è se l'agenzia approva e poi revoca. Non è una contraddizione della Corte; è la struttura della legge, e chi la pratica la mette in conto.

Nel 2005 il Congresso ha aggiunto una clausola di salvezza: nulla nelle lettere (B) e (C), né in altre norme che limitano la revisione, «shall be construed as precluding review of constitutional claims or questions of law raised upon a petition for review filed with an appropriate court of appeals» (§ 1252(a)(2)(D)). Sono due le cose da capire di questa valvola: che cosa fa passare, e dove.

Che cosa fa passare lo ha detto la Corte in due decisioni recenti. In Guerrero-Lasprilla v. Barr, 589 U.S. 221 (2020), «questions of law» comprende anche l'applicazione di una norma a fatti non contestati — le cosiddette questioni miste: se, dati quei fatti, il richiedente sia stato diligente ai fini della sospensione di un termine è una questione di diritto, e la corte d'appello può esaminarla. In Wilkinson v. Garland, 601 U.S. 209 (2024), la Corte ha applicato lo stesso principio all'istituto che conta di più per chi ha una famiglia americana: se i fatti accertati integrino l'exceptional and extremely unusual hardship richiesto per la cancellation of removal è una questione mista, rivedibile; ciò che resta discrezionale, e chiuso, è la decisione finale di concedere o negare il beneficio a chi ha dimostrato l'hardship. La distinzione tra «hai provato il requisito» e «ti concedo il beneficio» è la linea lungo cui corre, oggi, il confine della revisione.

Dove fa passare è l'altra metà della norma, e la si dimentica: «upon a petition for review filed with an appropriate court of appeals». La valvola apre la porta della corte d'appello, nel ricorso contro un ordine di rimozione, non quella della corte distrettuale. Per il diniego di un adjustment deciso da USCIS senza procedimento di rimozione, la questione di diritto che Patel ha lasciato fuori dalla corte distrettuale non trova una corte d'appello in cui rientrare: è rivedibile, in teoria, solo se e quando la persona finisce in rimozione, rinnova la domanda davanti al giudice dell'immigrazione e arriva fino alla petition for review. La valvola esiste, ma è collegata a un solo tubo.

Il § 1252 contiene altre tre chiusure che il lettore di questo sito incontrerà. La prima è il criminal bar: nessun tribunale rivede l'ordine di rimozione contro chi è espellibile per i reati elencati nel § 212(a)(2) e nel § 237(a)(2), inclusa l'aggravated felony (§ 1252(a)(2)(C)); anche qui la valvola della lettera (D) tiene aperte le questioni di diritto — e la questione se una condanna sia o no un'aggravated felony è una questione di diritto, il che spiega perché tanta giurisprudenza penale-migratoria nasca proprio da petition for review di persone colpite dal criminal bar.

La seconda è la zipper clause del § 1252(b)(9): la revisione «of all questions of law and fact … arising from any action taken or proceeding brought to remove an alien» è disponibile «only in judicial review of a final order under this section». Tutto ciò che nasce da un procedimento di rimozione si accumula e si discute una volta sola, nella corte d'appello, dopo l'ordine finale; il tentativo di portare in corte distrettuale, durante il procedimento, un singolo pezzo del caso si scontra con questa clausola. La terza è il § 1252(g), che sottrae ai giudici le decisioni di «commence proceedings, adjudicate cases, or execute removal orders»: la Corte Suprema, in Reno v. American-Arab Anti-Discrimination Committee, 525 U.S. 471 (1999), l'ha letta in modo stretto — copre quelle tre azioni discrezionali e non tutto ciò che vi ruota attorno — ma per quelle tre la chiusura è totale, ed è la norma che rende irrivedibile la scelta di avviare o no un procedimento contro una persona.

Alla frontiera, infine, il § 1252(e) riduce l'habeas contro l'expedited removal a tre domande: se il ricorrente sia uno straniero, se sia stato ordinato rimosso con quella procedura, se possa provare di essere residente permanente, rifugiato o asilante. Nulla sul merito, nulla sulla procedura seguita dall'ufficiale; e in DHS v. Thuraissigiam, 591 U.S. 103 (2020), la Corte ha ritenuto la limitazione compatibile con la Costituzione. È il quadro giuridico che sta dietro alla pagina sui controlli di frontiera: ciò che accade in secondary inspection è, nella sostanza, definitivo.

Fuori dal § 1252 sta una chiusura di origine non legislativa ma altrettanto solida: la consular nonreviewability, la dottrina per cui il rifiuto di un visto da parte di un funzionario consolare non è sindacabile dai giudici. In Department of State v. Muñoz, 602 U.S. 899 (2024), la Corte ha negato che il coniuge cittadino americano abbia un interesse costituzionale al visto del coniuge straniero tale da imporre al consolato una motivazione: la stretta eccezione ammessa in passato per i diritti costituzionali di un cittadino si è ridotta a quasi nulla. È il fondamento giuridico della regola d'intake enunciata in questo sito: i rifiuti § 214(b) non si impugnano perché non c'è nessuno davanti a cui impugnarli.

Letta per intero, la mappa spiega perché il contenzioso federale d'immigrazione che funziona ha la forma che ha. Il mandamus e l'APA contro le pratiche ferme funzionano perché il ritardo non è una «decision or action» discrezionale: la legge non specifica che decidere in tempo sia rimesso alla discrezionalità dell'agenzia, e il § 706(1) dell'APA impone alle corti di «compel agency action unlawfully withheld or unreasonably delayed». Il ricorso de novo contro il diniego dell'N-400 funziona perché il § 1421(c) lo prevede espressamente, e la naturalizzazione non è tra gli istituti del § 1252(a)(2)(B). L'habeas contro la detenzione funziona perché la detenzione non è un ordine di rimozione e il § 1252 non la copre. E il diniego di una petizione I-140 — un'EB-1A, un'EB-1C, un NIW — è rivedibile in corte distrettuale sotto l'APA, con lo standard dell'arbitrarietà, perché la classificazione non è dichiarata discrezionale dalla legge: Kazarian, il caso che ha dato la forma alle petizioni EB-1, è nato esattamente così.

La regola operativa che ne discende è semplice da enunciare e difficile da rispettare: si litiga la porta prima del merito. Il primo memorandum di ogni causa federale d'immigrazione non è sul cliente, è sulla giurisdizione; e la stessa vicenda — la stessa I-130, lo stesso matrimonio, lo stesso fatto contestato — può essere rivedibile o irrivedibile a seconda che sia arrivata a un diniego o a una revoca, a USCIS o al giudice dell'immigrazione, in corte distrettuale o in corte d'appello. Chi lo sa costruisce il caso, fin dal primo modulo, in modo che arrivi alla porta giusta.

Il Congresso ha chiuso le porte della discrezionalità e ha lasciato aperte quelle del diritto, del ritardo e della libertà personale. Tutto il contenzioso d'immigrazione che si vince passa da una di queste — e lo si decide prima di scrivere una riga sul merito.