Il ricorso a USCIS: AAO, I-290B e motion to reopen

Un diniego di USCIS arriva con una lettera che spiega — di solito male — perché, e con un paragrafo finale che dice che cosa si può fare. Quel paragrafo va letto prima di ogni altra cosa, perché indica quale delle tre strade è aperta per quel tipo di pratica: l'appeal all'Administrative Appeals Office, l'appello al Board of Immigration Appeals, oppure soltanto la motion allo stesso ufficio che ha deciso. E va letto in fretta, perché tutte e tre le strade hanno lo stesso termine: l'appello «within 30 days after service of the decision» (8 C.F.R. § 103.3(a)(2)(i)); la motion to reconsider «within 30 days of the decision»; la motion to reopen entro gli stessi trenta giorni, con la sola apertura, discrezionale, per il ritardo «reasonable and … beyond the control of the applicant or petitioner» (§ 103.5(a)(1)(i)). Il regolamento aggiunge tre giorni quando la decisione è notificata per posta; non aggiunge altro.

La ripartizione tra le tre strade segue il tipo di modulo, non la gravità dell'errore. Le petizioni di lavoro (I-140, I-129), le richieste di waiver (I-601, I-212), le domande di reinstatement e molte altre vanno in appello all'AAO. Le petizioni familiari I-130 vanno invece al Board of Immigration Appeals, un organo del Dipartimento di Giustizia, che ha competenza sulle «decisions on petitions filed in accordance with section 204 of the act» (8 C.F.R. § 1003.1(b)(5)). E alcune decisioni non hanno appello: la più importante è il diniego dell'adjustment of status, per cui «No appeal lies from the denial of an application by the director, but the applicant, if not an arriving alien, retains the right to renew his or her application in proceedings under 8 CFR part 240» (8 C.F.R. § 245.2(a)(5)(ii)) — cioè davanti al giudice dell'immigrazione, se e quando il governo avvia la rimozione. Il diniego dell'N-400 ha una via propria, l'udienza del § 336 e poi il ricorso de novo, descritti nella pagina sul diniego della naturalizzazione.

Un'avvertenza vale per tutte le strade: nessuna sospende gli effetti del diniego. «Unless the Service directs otherwise, the filing of a motion to reopen or reconsider or of a subsequent application or petition does not stay the execution of any decision in a case or extend a previously set departure date» (§ 103.5(a)(1)(iv)). Chi ha ricevuto il diniego di una proroga di status è fuori status dal giorno del diniego, motion o non motion; il ricorso è una strada per ottenere la pratica, non per restare nel frattempo.

Le due motion hanno lo stesso modulo, l'I-290B, e oggetti opposti. La motion to reopen «must state the new facts to be provided in the reopened proceeding and be supported by affidavits or other documentary evidence» (§ 103.5(a)(2)): serve quando l'ufficio ha deciso su un fascicolo incompleto e ora esistono documenti che prima non c'erano o non erano stati prodotti — la risposta all'RFE che era stata scritta in fretta, la perizia che non era pronta, il contratto firmato dopo. La motion to reconsider «must state the reasons for reconsideration and be supported by any pertinent precedent decisions to establish that the decision was based on an incorrect application of law or Service policy», e deve dimostrare che la decisione era sbagliata «based on the evidence of record at the time of the initial decision» (§ 103.5(a)(3)): serve quando il fascicolo era completo e l'ufficiale ha letto male la norma, ha applicato un criterio che il regolamento non prevede, ha ignorato una decisione precedente. Le due si possono combinare nello stesso atto, e spesso è la scelta giusta: nuovi documenti e un errore di diritto.

Chi decide la motion è lo stesso ufficio che ha emesso il diniego: «The official having jurisdiction is the official who made the latest decision in the proceeding» (§ 103.5(a)(1)(ii)). È il limite strutturale dello strumento — si chiede a chi ha sbagliato di riconoscere l'errore — ed è anche la sua forza, perché una motion documentata bene costa all'ufficio meno di un appello che finirebbe in un fascicolo trasmesso a Washington. Nella pratica la motion to reopen con prove nuove e decisive ha buone possibilità; la motion to reconsider nuda, che ridiscute la valutazione dell'ufficiale sugli stessi documenti, ne ha poche.

Il regolamento riserva regole speciali al diniego per abbandono, cioè per mancata risposta a un RFE o a una convocazione: la motion to reopen va accompagnata dalla prova che la richiesta non era rilevante, o che la risposta era stata data nei termini, o che la richiesta era stata spedita a un indirizzo diverso da quello indicato — il caso, frequente, dell'RFE mai arrivato (§ 103.5(a)(2)(i)-(iii)). È una delle poche situazioni in cui il ricorso serve anche a chi non ha nulla da aggiungere nel merito: serve a rimettere l'orologio a prima dell'errore postale.

L'appello all'AAO si deposita sullo stesso modulo I-290B, con la tassa e con la memoria nei termini che le istruzioni del modulo indicano. Ma prima di arrivare a Washington fa una sosta che pochi conoscono: «The official who made the unfavorable decision being appealed shall review the appeal» e, entro quarantacinque giorni dalla ricezione, «may treat the appeal as a motion to reopen or reconsider and take favorable action» (§ 103.3(a)(2)(ii)-(iii)). È l'initial field review: l'ufficio ha una finestra per correggersi da solo, e una parte degli appelli si chiude lì, con un'approvazione che formalmente non è mai stata un appello. Se l'ufficio non cambia idea, trasmette il fascicolo all'AAO (§ 103.3(a)(2)(iv)), e comincia l'attesa vera, che si misura in mesi.

L'AAO esamina il caso de novo: non si limita a chiedersi se l'ufficiale abbia sbagliato, ma decide da capo, sul fascicolo, se i requisiti sono soddisfatti — e può confermare il diniego per motivi diversi da quelli della decisione impugnata. È una regola a doppio taglio, che permette di vincere su un argomento nuovo e di perdere su un punto che l'ufficiale non aveva sollevato. Per questo l'appello si scrive come se il fascicolo dovesse reggere l'intero esame, non solo il punto contestato: la regola di non dire più del necessario vale anche qui, ma ciò che si dice deve coprire ogni requisito.

La forma non è un dettaglio. Il regolamento impone il rigetto sommario di ogni appello in cui la parte «fails to identify specifically any erroneous conclusion of law or statement of fact» (§ 103.3(a)(1)(v)) — e aggiunge che l'appello di un avvocato rigettato sommariamente per questo motivo può costituire condotta pretestuosa ai fini disciplinari. L'appello che dice «la decisione è ingiusta» non è un appello; quello che dice «a pagina tre l'ufficiale afferma che il beneficiario non ha esperienza dirigenziale, mentre i documenti 4, 7 e 9 provano il contrario, e la decisione applica un criterio che il § 204.5(j)(2) non contiene» lo è.

Le decisioni dell'AAO sono, nella quasi totalità, non-precedenti: vincolano quel caso e nessun altro, anche se USCIS ne pubblica alcune come adopted decisions con valore di indirizzo interno. Quelle designate come precedenti — con l'approvazione dell'Attorney General, che le pubblica «in the same manner as decisions of the Board» (§ 103.3(c)) — sono poche e pesanti: Matter of Dhanasar, 26 I&N Dec. 884 (AAO 2016), che governa ogni national interest waiver, è nata così.

Prima di scrivere una riga di appello c'è una decisione da prendere, e spesso la risposta è: non appellare. Una petizione di lavoro negata può essere ridepositata da capo, con un fascicolo migliore, senza aspettare l'esito di un ricorso che richiede mesi; e per le categorie ammesse al premium processing la nuova petizione riceve una decisione in tempi che l'AAO non conosce. Il rideposito conviene quando il fascicolo era debole e ora può essere forte, quando la situazione di fatto è cambiata a favore del cliente, quando il tempo conta più del principio. L'appello conviene quando il fascicolo era completo e l'errore è di diritto, quando ridepositare produrrebbe lo stesso diniego davanti allo stesso ufficio, e — soprattutto — quando si prevede di andare oltre USCIS.

Perché l'appello ha una funzione che il rideposito non ha: costruisce il fascicolo per il giudice. Il ricorso in corte distrettuale contro il diniego di una petizione si svolge, sotto l'Administrative Procedure Act, sul record amministrativo così com'è: il giudice non ascolta testimoni e non riceve documenti nuovi, legge ciò che USCIS aveva davanti e decide se la conclusione è stata arbitraria. Tutto ciò che si vuole far vedere al giudice deve essere entrato nel fascicolo prima — con la petizione, con la risposta all'RFE, con la motion o con l'appello. L'appello all'AAO è l'ultima occasione per completarlo.

L'esaurimento dei rimedi amministrativi, in questa materia, non è obbligatorio per legge: la Corte Suprema ha stabilito in Darby v. Cisneros, 509 U.S. 137 (1993), che nelle azioni sotto l'APA l'esaurimento è richiesto solo se una legge o un regolamento lo impone e rende nel frattempo inoperante la decisione — e i regolamenti di USCIS non lo fanno. Si può quindi andare direttamente in corte distrettuale dopo il diniego, saltando l'AAO. Che convenga è un'altra questione, e dipende da ciò che c'è nel fascicolo e da quali porte il § 1252 lascia aperte per quel tipo di decisione: la pagina sulle porte chiuse descrive il perimetro, quella sul mandamus il caso, diverso, della decisione che non arriva.

La petizione familiare negata segue una strada a parte. L'appello va al Board of Immigration Appeals, nello stesso termine di trenta giorni, con il modulo del Board e non con l'I-290B; l'ufficio USCIS che ha deciso può, anche qui, riesaminare e approvare prima di trasmettere. Il Board decide sul fascicolo, con la possibilità di rinviare all'ufficio per nuovi accertamenti, e le sue decisioni pubblicate sono precedenti vincolanti per USCIS. È la sede in cui si giocano i dinieghi più pesanti della materia familiare: l'accertamento di un matrimonio simulato, che porta con sé il divieto permanente del § 204(c); la prova della relazione genitoriale; la validità di un divorzio straniero.

Anche dopo il Board, la porta successiva non è la corte d'appello — che rivede solo gli ordini di rimozione — ma la corte distrettuale sotto l'APA, con lo stesso vincolo del record e con la lezione, dura, di Bouarfa: l'I-130 negata è rivedibile, l'I-130 approvata e poi revocata no. È un motivo in più per trattare l'appello amministrativo come il primo atto di un contenzioso possibile, e non come una formalità da esaurire.

Trenta giorni, un modulo, tre strade. Il ricorso amministrativo si vince di rado nel merito e si vince spesso nel fascicolo: quello che ci entra ora è tutto ciò che un giudice, dopo, potrà leggere.