Il processo che non avrai: la rinuncia § 217(b) di chi entra con l'ESTA

Il Visa Waiver Program non è un favore: è uno scambio. Il § 217(a) dell'INA autorizza l'ammissione senza visto, per novanta giorni al massimo e per turismo o affari, del cittadino di un Paese aderente (8 U.S.C. § 1187(a)(1)-(2)); il § 217(b) fissa il prezzo, e lo fissa come condizione di accesso al programma: «an alien may not be provided a waiver under the program unless the alien has waived any right (1) to review or appeal under this chapter of an immigration officer's determination as to the admissibility of the alien at the port of entry into the United States, or (2) to contest, other than on the basis of an application for asylum, any action for removal of the alien» (8 U.S.C. § 1187(b)). Due diritti, ceduti in anticipo e per l'intera durata del soggiorno: il diritto di far rivedere la decisione dell'ufficiale al valico, e il diritto di opporsi a un provvedimento di espulsione con qualunque difesa che non sia una domanda di asilo.

Una volta la rinuncia si firmava a mano, sul modulo I-94W che l'assistente di volo distribuiva prima dell'atterraggio. Oggi è una casella dell'ESTA: l'autorizzazione elettronica che il regolamento impone a chiunque viaggi con il programma (8 C.F.R. § 217.5(a)), e che chiunque ha compilato in venti minuti pensando a tutt'altro. Il contenuto giuridico non è cambiato con la forma. Chi entra con l'ESTA entra in uno status che, per legge, non ha un giudice: è l'unico status del sistema americano in cui l'espulsione è un atto amministrativo puro. La pagina sull'ESTA e il Visa Waiver Program ne dà il quadro generale; la pagina su entrare con l'ESTA e restare le strade che non funzionano. Questa spiega che cosa succede, esattamente, quando la rinuncia viene fatta valere. È l'unica pagina sull'espulsione che questo sito dedica ai cittadini italiani, perché è l'unica espulsione che, nella mia esperienza, li riguarda davvero.

Il primo diritto ceduto è quello alla revisione della decisione presa al porto di entrata. Il regolamento lo attua con una frase secca: chi chiede l'ammissione con il programma e viene ritenuto non idoneo, o inammissibile per uno dei motivi del § 212 diversi dalla mancanza del visto, o presenta documenti falsi, «will be refused admission into the United States and removed», con decisione presa a livello di direttore del porto e «effected without referral of the alien to an immigration judge for further inquiry, examination, or hearing», con la sola eccezione di chi chiede asilo, che riceve un modulo I-863 e un giudice (8 C.F.R. § 217.4(a)(1)). Tradotto: l'ufficiale che in secondary inspection decide che il viaggiatore sta andando a lavorare, o che i novanta giorni precedenti erano troppi, o che il precedente penale dichiarato o scoperto lo rende inammissibile, lo rimette sul primo aereo. Non c'è appello e non c'è riesame. La pagina sui controlli di frontiera descrive la stanza in cui questo avviene.

C'è però una precisazione che vale molto, e che il regolamento stesso fa: «refusal of admission under paragraph (a)(1) of this section shall not constitute removal for purposes of the Act» (8 C.F.R. § 217.4(a)(3)). Il rifiuto al valico non è un'espulsione, e quindi non fa scattare il divieto di rientro del § 212(a)(9)(A), che colpisce chi è stato espulso con un ordine formale. È la differenza con il viaggiatore munito di visto, che nella stessa stanza rischia l'expedited removal del § 235(b)(1), un ordine di rimozione vero con cinque anni di divieto (8 U.S.C. § 1182(a)(9)(A)(i)). Chi entra con l'ESTA e viene respinto perde l'ESTA, per sempre, e dovrà chiedere un visto B al consolato spiegando l'episodio; ma non porta con sé un ordine di espulsione. In un sistema che dà poco, è una delle poche cose che il Visa Waiver dà.

Il secondo diritto ceduto pesa di più, perché riguarda chi è già dentro. Chi è stato ammesso con il programma ed è ritenuto deportabile per uno dei motivi del § 237, e il più comune è l'aver superato i novanta giorni, «shall be removed from the United States to his or her country of nationality or last residence», con decisione presa dal direttore distrettuale competente per il luogo in cui la persona si trova, «without referral of the alien to an immigration judge for a determination of deportability», salvo la domanda di asilo (8 C.F.R. § 217.4(b)(1)). È la cosiddetta VWP removal: un provvedimento amministrativo, notificato e eseguito da ICE, senza Notice to Appear, senza udienza, senza cauzione, senza appello al Board of Immigration Appeals.

E qui il regolamento contiene la frase che decide il resto della vita migratoria di chi la subisce: «removal by the district director under paragraph (b)(1) of this section is equivalent in all respects and has the same consequences as removal after proceedings conducted under section 240 of the Act» (8 C.F.R. § 217.4(b)(2)). L'espulsione senza giudice vale, per legge, come un'espulsione con giudice. Quindi fa scattare il § 212(a)(9)(A)(ii): chi «has been ordered removed under section 1229a of this title or any other provision of law» e chiede di essere riammesso «within 10 years of the date of such alien's departure or removal» è inammissibile, venti anni alla seconda espulsione, per sempre se c'è un'aggravated felony, salvo il consenso preventivo dell'amministrazione a ripresentare domanda (8 U.S.C. § 1182(a)(9)(A)(ii)-(iii)). A questo si somma, quasi sempre, il divieto per unlawful presence del § 212(a)(9)(B): tre anni dopo più di centottanta giorni oltre la scadenza, dieci dopo più di un anno, che la pagina sull'unlawful presence calcola nel dettaglio. L'italiano che ha superato i novanta giorni e viene trovato ha davanti dieci anni di divieto per l'espulsione, dieci per la presenza illegale, e nessuna udienza in cui dirlo a qualcuno.

Vale la pena di enumerare che cosa manca, perché è ciò che il visto avrebbe dato. Chi entra con un visto B e supera il periodo di ammissione viene messo in procedimento davanti al tribunale d'immigrazione con un Notice to Appear; ha un giudice, un'udienza, la possibilità di chiedere la cauzione, il diritto a un avvocato a proprie spese, l'appello al Board e la petition for review in Corte d'appello; può chiedere la cancellation of removal se ha dieci anni di presenza e un familiare americano che soffrirebbe un pregiudizio eccezionale, l'adjustment of status davanti al giudice, la partenza volontaria che evita l'ordine e il suo divieto. Chi entra con l'ESTA non ha nulla di tutto questo. Non perché il suo caso sia più grave, ma perché lo ha firmato.

La domanda che mi viene rivolta più spesso è se il matrimonio con un cittadino americano cancelli la rinuncia. La risposta è no, e l'hanno data le corti federali in una stagione di contenzioso che chi era entrato con il Visa Waiver ha perso in ogni circuito che l'ha affrontata. La legge consente all'immediate relative di un cittadino americano di chiedere l'adjustment of status anche dopo un ingresso senza visto: il § 245(c)(4) esclude dall'adjustment chi è entrato con il programma, ma fa salva proprio quella categoria. Quello che la legge non dice è che la domanda pendente dia il diritto a un giudice. In Momeni v. Chertoff, 521 F.3d 1094 (9th Cir. 2008), un uomo sposato con una cittadina americana e con l'I-485 depositato dopo la scadenza dei novanta giorni è stato rimosso senza udienza, e il Ninth Circuit ha osservato che la regola contraria trasformerebbe l'overstay in una strategia premiata; il Fifth Circuit ha deciso allo stesso modo in McCarthy v. Mukasey, 555 F.3d 459 (5th Cir. 2009), il Third in Bradley v. Attorney General, 603 F.3d 235 (3d Cir. 2010), l'Eighth in Lang v. Napolitano, 596 F.3d 426 (8th Cir. 2010), il Second in Gjerjaj v. Holder, 691 F.3d 288 (2d Cir. 2012). La pagina sull'adjustment of status riporta la serie per intero.

Il Seventh Circuit ha aggiunto la sola sfumatura che esista: in Bayo v. Napolitano, 593 F.3d 495 (7th Cir. 2010) (en banc), ha ritenuto che la rinuncia debba essere consapevole e volontaria per essere opponibile. È una linea di difesa costruita per casi limite, il viaggiatore che non poteva capire ciò che firmava; per chi ha spuntato la casella dell'ESTA in una lingua che conosce, la rinuncia regge. In pratica: USCIS esamina la domanda di adjustment del coniuge entrato con l'ESTA, e nella grande maggioranza dei casi la approva, perché la legge lo consente e la prassi lo tollera; ma se la domanda viene respinta, o se prima della decisione ICE decide di eseguire la rinuncia, non c'è un giudice davanti a cui difendersi. È la ragione per cui questa strada, legittima, va percorsa con il fascicolo perfetto e i tempi stretti, e per cui la pagina sui coniugi di cittadini americani in visita insiste sull'intenzione al momento dell'ingresso.

Il § 217(b)(2) fa salva una sola difesa: la domanda di asilo. Chi entra con il programma e chiede asilo riceve il modulo I-863 e un procedimento davanti a un giudice dell'immigrazione, in una forma limitata che il regolamento chiama asylum-only (8 C.F.R. § 217.4(a)(1), (b)(1)): il giudice decide dell'asilo, del withholding e della protezione dalla tortura, e di nient'altro. Non decide dell'adjustment, non della cancellation, non della partenza volontaria. È per questo che la domanda di asilo «per prendere tempo», che la pagina su entrare con l'ESTA e restare elenca tra le scorciatoie che non funzionano, non funziona: apre un procedimento che può solo concedere o negare l'asilo, e una domanda infondata, oltre a essere respinta, espone al divieto permanente per domanda frivola. Un cittadino italiano che abbia una ragione vera di persecuzione è un caso raro, e la pagina sull'asilo lo tratta; tutti gli altri hanno davanti una porta che si apre su una stanza senza altre uscite.

La conclusione operativa è controintuitiva: ci sono italiani a cui conviene chiedere un visto B pur avendo diritto all'ESTA. Il visto costa una domanda, un colloquio, la visa integrity fee e la presunzione del § 214(b) da superare; in cambio restituisce i due diritti che il § 217(b) toglie. Chi ha un precedente penale, anche vecchio, anche dichiarato, e teme la stanza di secondary inspection; chi ha una relazione con un cittadino americano e sa che il soggiorno potrebbe cambiare natura; chi ha già avuto un'ESTA negata o un problema al valico; chi va negli Stati Uniti per una trattativa che potrebbe allungarsi oltre i novanta giorni, e che con il visto B potrebbe chiedere una proroga o un cambio di status, cose che il programma vieta espressamente (8 U.S.C. § 1258(a)(4)): per tutti costoro il visto non è un'alternativa più lenta, è un'assicurazione. Il consolato, va detto, non ama rilasciare visti B a chi potrebbe usare l'ESTA e chiederà perché; la risposta onesta, «voglio poter chiedere una proroga se serve», è una risposta che il console capisce.

Per chi ha già scelto l'ESTA, le regole sono quelle di sempre, e questa pagina spiega perché non ammettono eccezioni. Novanta giorni sono novanta giorni, contati dall'ingresso e senza proroga, salvo il meccanismo della satisfactory departure per le emergenze, descritto nella pagina sull'ESTA. Il lavoro è escluso. Il cambio di status è escluso. E la decisione su che cosa fare quando le cose cambiano, un'offerta, una relazione, un progetto, va presa uscendo dal Paese e ricominciando dal consolato, non restando: perché restare, con questa firma addosso, significa affidare il resto della propria storia americana a un funzionario che non deve rendere conto a nessun giudice.

Il Visa Waiver toglie il giudice a chi entra. Il visto lo restituisce. Chi sa di poterne avere bisogno lo chieda prima, perché dopo non c'è modo di riaverlo.