Bancarotta fraudolenta davanti al diritto americano

Un imprenditore italiano che ha avuto una società in liquidazione giudiziale — in fallimento, nel linguaggio di prima del 2022 — non ha, per questo solo fatto, alcun problema con il diritto americano dell'immigrazione. La procedura concorsuale è un fatto civile: non compare nel casellario, non è una condanna nel senso del § 101(a)(48)(A) dell'INA, non è oggetto di alcuna domanda del DS-160. Il modulo chiede degli arresti e delle condanne, e una liquidazione giudiziale non è né l'uno né l'altra.

Il problema nasce dalla bancarotta, che è un'altra cosa, e ha una struttura che chi la subisce spesso non conosce fino al primo avviso. Il reato presuppone la dichiarazione di liquidazione giudiziale — «se è dichiarato in liquidazione giudiziale», dice l'art. 322 del Codice della crisi — ma punisce condotte che possono risalire ad anni prima: il prelievo dal conto della società, la vendita di un bene a un prezzo di favore, la contabilità tenuta male, il pagamento fatto a un fornitore amico quando gli altri non venivano pagati. Il procedimento penale parte dalla relazione del curatore e arriva a sentenza quando l'impresa è un ricordo e l'imprenditore, magari, ha già una nuova attività negli Stati Uniti con un visto E-2 o un L-1A.

È per questo che la bancarotta è, tra i reati economici, quello che più spesso incontro nei fascicoli di chi fa impresa tra i due Paesi. E la lettura americana di quella condanna dipende da due cose che il diritto italiano tratta come dettagli: quale delle condotte elencate dalla norma è stata ritenuta, e quale cifra sta scritta nella sentenza. Il metodo generale — che cosa è una conviction, perché la riabilitazione non conta, i due numeri che decidono — è nelle pagine sulle condanne italiane e sui cinque reati; qui lo applico alla bancarotta soltanto.

La bancarotta fraudolenta sta oggi nell'art. 322 del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, il decreto legislativo 14 del 2019, e per le procedure aperte prima della sua entrata in vigore nell'art. 216 della legge fallimentare del 1942. I due testi sono, per quanto conta qui, identici, e le pene sono le stesse. Chi ha una condanna ai sensi dell'art. 216 e chi ne ha una ai sensi dell'art. 322 si trova davanti alla stessa analisi.

La norma contiene tre fattispecie. La bancarotta patrimoniale, punita con la reclusione da tre a dieci anni: l'imprenditore che «ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti». La bancarotta documentale, con la stessa pena: chi «ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari». E la bancarotta preferenziale, da uno a cinque anni: chi, «a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione».

Per le società — cioè per quasi tutti i casi reali, perché l'imprenditore individuale in liquidazione giudiziale è l'eccezione — l'art. 329 applica le stesse pene agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori. L'amministratore di una s.r.l. risponde dunque della bancarotta come l'imprenditore in proprio, con gli stessi massimi. Accanto alla pena principale, la condanna «importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni».

Il primo dei due numeri è quindi già noto. Dieci anni di massimo per le forme patrimoniale e documentale, cinque per la preferenziale: la petty offense exception del § 212(a)(2)(A)(ii)(II), che richiede un massimo non superiore a un anno, non entra in gioco per nessuna delle tre. Non entra nemmeno per la bancarotta semplice dell'art. 323, punita da sei mesi a due anni. Per la bancarotta la discussione non è mai sull'eccezione: è sulla qualificazione, e lì lo spazio esiste.

La regola americana è antica e stabile. Il Board of Immigration Appeals l'ha formulata in Matter of Flores, 17 I&N Dec. 225 (BIA 1980): «Where fraud is clearly an ingredient of a crime, it involves moral turpitude, even if the usual phraseology concerning fraud is not included in the statute». Non serve che la norma usi la parola frode; basta che l'inganno sia un elemento del reato. La verifica, come sempre, è categoriale: si guarda agli elementi della fattispecie di condanna, non a quello che l'imputato ha fatto in concreto.

Il manuale consolare scompone la frode negli stessi elementi. Il 9 FAM 302.3-2(B)(2), paragrafo c, spiega ai funzionari che la frode «generally involves» una falsa rappresentazione, la consapevolezza della sua falsità, l'affidamento della persona ingannata, «an intent to defraud» e «the actual act of committing fraud», e che i reati contro il patrimonio che sono turpitudine lo sono per la frode o per «an inherently evil intent». È il metro che il funzionario di Napoli applica alla parola «fraudolenta» del casellario.

Applicata all'art. 322, quella regola dà risposte diverse per condotte diverse, e questo è il punto che vale la pena conoscere prima di dare la bancarotta per persa.

Nella bancarotta patrimoniale, l'occultamento, la dissimulazione e l'esposizione di passività inesistenti «allo scopo di recare pregiudizio ai creditori» sono condotte di inganno per definizione: si nasconde, si maschera, si dichiara il falso a danno di qualcuno. La distrazione, nella lettura corrente della giurisprudenza italiana, è il distacco del bene dal patrimonio destinato ai creditori, e nella grande maggioranza dei casi passa attraverso un'operazione che ne nasconde la natura. La dissipazione, invece, è lo sperpero: la spesa incongrua, l'operazione azzardata, il bene consumato senza vantaggio per l'impresa. Non c'è, nella dissipazione, un elemento di inganno; c'è un'imprudenza gravissima in danno dei creditori. Una condanna per bancarotta fraudolenta «per dissipazione» — e le sentenze italiane usano quella parola nel dispositivo — è quindi una condanna per una condotta in cui la frode non è «clearly an ingredient».

Nella bancarotta documentale la distinzione è ancora più netta, perché la norma stessa la fa. La sottrazione, la distruzione e la falsificazione delle scritture richiedono «lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori»: un dolo specifico che porta con sé l'inganno. La tenuta delle scritture «in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari» sta nella stessa frase ma dopo la congiunzione, e il testo non le riferisce quello scopo. Una contabilità tenuta così male da rendere impossibile la ricostruzione, senza la prova di un fine di profitto o di danno, è una condanna per bancarotta fraudolenta documentale a tutti gli effetti per il diritto italiano, e un reato senza l'elemento della frode per quello americano.

Nella bancarotta preferenziale la norma è divisa in due: «esegue pagamenti» e «simula titoli di prelazione». Simulare un titolo di prelazione è inganno. Eseguire un pagamento — pagare un creditore vero, per un debito vero, quando non si dovrebbe — non lo è: il pagamento è reale, il danno agli altri creditori è reale, ma nessuno è stato indotto in errore.

La conseguenza pratica è che per la bancarotta la lettura americana dipende dal record of conviction: capo d'imputazione, dispositivo, motivazione. Se la sentenza ritiene la distrazione con occultamento, l'esposizione di passività fittizie o la falsificazione delle scritture, il reato di turpitudine morale è integrato e non c'è molto da discutere. Se ritiene la dissipazione, la tenuta irregolare o il pagamento preferenziale, l'argomento esiste, e va scritto prima che il consolato decida sul casellario. Il funzionario legge «bancarotta fraudolenta» e vede la parola fraudolenta; il compito del difensore è spiegare che la parola è italiana e che la norma americana guarda agli elementi.

Per chi ha la residenza permanente, o la chiede, la seconda domanda pesa più della prima. Il § 101(a)(43)(M)(i) qualifica come aggravated felony il reato che «involves fraud or deceit in which the loss to the victim or victims exceeds $10,000». La formula ha tre caratteristiche che per la bancarotta contano tutte.

La prima: non c'è una pena minima. Il § 101(a)(43)(G) per il furto e la lettera (F) per i reati violenti richiedono almeno un anno di pena inflitta; la lettera (M)(i) no. Una bancarotta patteggiata a due anni con la sospensione condizionale, o definita con una pena sostitutiva, è dentro la categoria esattamente come una scontata in carcere.

La seconda: la Corte Suprema ha letto «fraud or deceit» come due cose diverse, e la seconda è più larga della prima. In Kawashima v. Holder, 565 U.S. 478 (2012), la Corte ha stabilito che le condanne per dichiarazione fiscale falsa ai sensi del 26 U.S.C. § 7206 sono aggravated felonies della lettera (M)(i), benché la frode non sia un elemento di quelle norme: basta il deceit, la falsità consapevole. L'occultamento, la dissimulazione, la falsificazione delle scritture e la simulazione di titoli di prelazione stanno comodamente dentro quella nozione; la distinzione fatta nella sezione precedente per la dissipazione, la tenuta irregolare e il pagamento preferenziale vale anche qui, e qui vale di più, perché la lettera (M)(i) non ha altre condizioni.

La terza: la soglia di diecimila dollari non è un elemento del reato ma una circostanza del caso. In Nijhawan v. Holder, 557 U.S. 29 (2009), la Corte Suprema ha stabilito che il danno si accerta guardando alle circostanze concrete in cui il reato è stato commesso, sulla base del fascicolo — e non confrontando gli elementi astratti della norma. Per una condanna italiana, il documento è la sentenza: la cifra distratta, il valore dei beni occultati, il passivo non ricostruibile, l'importo del pagamento preferenziale, il risarcimento liquidato alla procedura. Diecimila dollari sono, in una procedura concorsuale, una cifra che si supera con un solo bonifico.

A questo si aggiunge la regola sulle condanne straniere, che per la bancarotta ha un'applicazione particolarmente lunga. La definizione del § 101(a)(43) «applies to such an offense in violation of the law of a foreign country for which the term of imprisonment was completed within the previous 15 years». Quindici anni dal completamento della pena. Una bancarotta con condotte del 2010, sentenza definitiva nel 2019 e pena sospesa mai eseguita è un'aggravated felony il cui termine di quindici anni non ha un punto di partenza pacifico, e chi presume quello più favorevole lo fa a proprio rischio.

Che cosa comporta la categoria è nella pagina dedicata; qui basta la sintesi. Per il residente permanente, l'espellibilità ai sensi del § 237(a)(2)(A)(iii) per chi «is convicted of an aggravated felony at any time after admission» — e una condanna pronunciata in Italia mentre si ha la green card è una condanna «after admission». Per chi chiede la naturalizzazione, l'impossibilità permanente di dimostrare il buon carattere morale. Per chi è espulso, il divieto permanente di rientro. Per chi chiede un visto temporaneo, invece, l'aggravated felony in sé non è un motivo di inammissibilità del § 212(a): lo è il reato di turpitudine morale che quasi sempre l'accompagna, e lì il waiver § 212(d)(3) resta possibile, con una valutazione discrezionale in cui la gravità del reato pesa.

Il caso che vedo più spesso ha questa forma. Un imprenditore chiude un'attività in Italia tra difficoltà; la società finisce in liquidazione giudiziale; lui apre negli Stati Uniti, ottiene un E-2 o entra come dirigente con un L-1A, e per due o tre anni non succede nulla. Poi arriva l'avviso di conclusione delle indagini per bancarotta, e qualche anno dopo una sentenza, spesso patteggiata per chiudere.

Il calendario produce tre effetti distinti. Il visto già rilasciato può essere revocato ai sensi del § 221(i), come spiego nella pagina sulla revoca del visto; la revoca si scopre di norma al rientro. Il rinnovo, che per l'E-2 avviene al consolato, incontra un casellario che prima era pulito e ora non lo è, e le domande del DS-160 sulle condanne vanno risposte con il vero — la falsa risposta è un motivo di inammissibilità autonomo e senza prescrizione, il § 212(a)(6)(C)(i), che ho trattato nella pagina sulla misrepresentation. E la richiesta di residenza permanente, quando arriva, trova un'aggravated felony dove prima c'era una storia imprenditoriale sfortunata.

Tra l'avviso e la sentenza c'è invece uno spazio, ed è lo spazio in cui la decisione italiana si prende sapendo che cosa farà in America. Un procedimento pendente non è una condanna: il § 101(a)(48)(A) richiede un giudizio di colpevolezza o un'ammissione seguita da una pena. Il DS-160 chiede però anche degli arresti, e i carichi pendenti hanno le loro conseguenze. Il 9 FAM 302.3-2(B)(3), paragrafo f, conferma che chi è soltanto indagato, arrestato o imputato «has not been convicted of a crime», ma autorizza il funzionario a rifiutare il visto ai sensi del § 221(g) «to await the outcome of the proceedings (if the outcome is reasonably imminent)», e gli chiede di considerare «how the pending charge may affect the applicant's intention to return to their place of residence» ai fini del § 214(b). Ma la qualificazione della condanna che verrà — quale condotta, quale cifra, quale pena — è ancora aperta.

La prima è la condotta ritenuta. Tra una bancarotta patrimoniale per distrazione con occultamento e una per dissipazione, tra una documentale per falsificazione e una per tenuta irregolare, tra una preferenziale per simulazione e una per pagamento, la pena italiana può essere identica e la lettura americana opposta. Un patteggiamento che concorda la pena senza precisare la condotta lascia il fascicolo aperto all'interpretazione più sfavorevole; uno che la precisa nel capo e nel dispositivo fissa il perimetro entro cui il funzionario americano deve restare.

La seconda è la cifra. Il danno che la sentenza attribuisce alla condotta di condanna è il dato su cui si misura la soglia della lettera (M)(i). Una sentenza che ripete il passivo dell'intera procedura, quando la condotta contestata riguardava un solo bene, consegna all'analisi americana una cifra che non è quella del reato. Il danno va scritto per quello che è, e collegato alla condotta per cui si è condannati.

La terza è la pena, che per la bancarotta conta meno che altrove ma non conta zero: non per la lettera (M)(i), che non ha soglie di pena, ma per la decorrenza dei quindici anni e per il § 212(a)(2)(B), che rende inammissibile chi ha condanne per due o più reati con pene sommate di cinque anni o più — e la bancarotta, con la sua cornice, contribuisce a quella somma più di quasi ogni altro reato.

Dopo la sentenza resta il lavoro sul fascicolo: leggere il dispositivo e la motivazione per stabilire quale ipotesi dell'art. 322 è stata ritenuta, costruire l'argomento categoriale dove la condotta lo consente, e chiedere il waiver dove la legge lo prevede. Quello che non resta è la possibilità di far contare la riabilitazione, l'estinzione del reato o la buona condotta successiva: per il § 101(a)(48)(A) la condanna è quella pronunciata, e tale resta.

Per il diritto americano «bancarotta fraudolenta» non è una parola sola. È un elenco di condotte, alcune fraudolente e altre no, con una cifra accanto. Quale condotta e quale cifra si decide in un'aula italiana, e si decide una volta.