Il metodo categoriale: come il diritto americano legge una condanna italiana

Chi legge per la prima volta che il furto italiano potrebbe non essere un reato di turpitudine morale, o che una bancarotta fraudolenta potrebbe non essere frode per il diritto americano, pensa a un errore. Non lo è. È il risultato di un metodo che il diritto americano applica a ogni condanna, americana o straniera, quando deve decidere se rientra in una delle categorie dell'INA: il categorical approach. Le sette pagine di questa serie sui reati italiani lo usano tutte; questa spiega che cos'è, da dove viene e dove finisce.

La regola, nella formulazione della Corte Suprema in Moncrieffe v. Holder, 569 U.S. 184 (2013), è questa: «we look "not to the facts of the particular prior case," but instead to whether "the state statute defining the crime of conviction" categorically fits within the "generic" federal definition of a corresponding aggravated felony». Non si guarda a che cosa la persona ha fatto. Si guarda alla norma per cui è stata condannata, e la si confronta con la definizione americana della categoria — furto, frode, violenza, turpitudine morale — costruita come nozione generica dal diritto federale. E poiché, prosegue la Corte, «we examine what the state conviction necessarily involved, not the facts underlying the case, we must presume that the conviction "rested upon [nothing] more than the least of th[e] acts" criminalized».

Il confronto è tra elementi. Il metodo nasce nel diritto penale federale, per le condanne che aggravano la pena, e il diritto dell'immigrazione lo ha preso in prestito per intero. In Mathis v. United States, 579 U.S. 500 (2016), la Corte ha ribadito che un reato non rientra nella categoria «if its elements are broader than those of a listed generic offense», e che il modo in cui l'imputato ha commesso il reato, i «brute facts or means», «makes no difference; even if his conduct fits within the generic offense, the mismatch of elements saves the defendant». In Descamps v. United States, 570 U.S. 254 (2013), aveva già respinto la tesi del governo secondo cui il metodo cambierebbe quando l'elemento americano non manca del tutto nella norma di condanna ma vi compare in versione più larga: per la Corte i due casi sono lo stesso problema, e chi è condannato per una norma con un elemento più largo non è mai condannato per il reato generico.

Le ragioni del metodo sono in Taylor v. United States, 495 U.S. 575 (1990), da cui tutto discende, e la Corte le ha richiamate in Descamps: il Congresso ha voluto che si guardasse «only to the fact that the defendant had been convicted of crimes falling within certain categories, and not to the facts underlying the prior convictions»; un accertamento dei fatti da parte di chi applica la categoria solleverebbe problemi costituzionali; e un approccio fattuale avrebbe «practical difficulties and potential unfairness». Per la condanna straniera queste ragioni valgono al quadrato: il funzionario consolare o il giudice dell'immigrazione non ha il fascicolo del processo italiano, non ha i testimoni, non ha la lingua, e non può rifare un processo che si è tenuto a Milano dieci anni prima.

Il Dipartimento di Stato dà ai propri funzionari consolari la stessa istruzione, con parole quasi identiche. Il 9 FAM 302.3-2(B)(2), paragrafo a, dispone che la turpitudine morale «is determined by the nature of the statutory offense for which the applicant was convicted, particularly in the wording of the specific law that the applicant was convicted under, and not by the acts underlying the conviction», che le prove sul fatto, «including the testimony of the applicant», non sono rilevanti salvo che la norma sia divisibile, e che la presenza della turpitudine «in a statutory offense, whether a U.S. state law, U.S. Federal law, or a foreign law, is determined according to U.S. Federal law». Il consolato di Napoli e il giudice dell'immigrazione partono dunque dalla stessa regola; quello che cambia, come vedremo, è il fascicolo che ciascuno può leggere.

Il metodo si applica in tre passi, e ciascuno ha una regola.

Il primo è identificare la norma di condanna. Per una sentenza italiana è il dispositivo, che per l'art. 546, lettera f), del codice di procedura penale contiene «l'indicazione degli articoli di legge applicati»: non «furto», ma art. 624 o art. 624-bis, con o senza l'art. 625 e con quale numero, con o senza le circostanze dell'art. 61. Il certificato del casellario riporta gli articoli e la pena, non l'imputazione, e non basta.

Il secondo è costruire la definizione americana della categoria. Alcune sono scritte nella legge, come il crime of violence del 18 U.S.C. § 16(a): un reato «that has as an element the use, attempted use, or threatened use of physical force against the person or property of another». Altre sono state costruite dai giudici: in Esquivel-Quintana v. Sessions, 581 U.S. 385 (2017), la Corte Suprema ha stabilito che «sexual abuse of a minor», nella definizione di aggravated felony, richiede per i reati fondati sulla sola età dei partecipanti che la vittima abbia meno di sedici anni; in Matter of Diaz-Lizarraga, 26 I&N Dec. 847 (BIA 2016), il Board of Immigration Appeals ha definito il furto che è turpitudine morale come quello commesso «with an intent to deprive the owner of his property either permanently or under circumstances where the owner's property rights are substantially eroded». Il crime involving moral turpitude non ha una definizione legislativa, e la sua nozione generica è quella elaborata dal Board caso per caso.

Il terzo è il confronto, e qui sta la regola che sorprende: si confronta la definizione americana non con il caso, ma con la condotta minima che la norma italiana punisce. Se la norma italiana punisce anche condotte che la definizione americana non copre, il reato non rientra nella categoria, per nessuno di quelli che ne sono stati condannati: la condanna si presume fondata su «the least of th[e] acts» che la norma punisce. In Moncrieffe la Corte ha però aggiunto un limite: «our focus on the minimum conduct criminalized by the state statute is not an invitation to apply "legal imagination" to the state offense; there must be "a realistic probability, not a theoretical possibility, that the State would apply its statute to conduct that falls outside the generic definition of a crime"», citando Gonzales v. Duenas-Alvarez, 549 U.S. 183 (2007). La condotta minima deve essere reale, non inventata.

Il Board applica lo stesso metodo alla turpitudine morale. In Matter of Silva-Trevino, 26 I&N Dec. 826 (BIA 2016), ha stabilito che «the categorical and modified categorical approaches provide the proper framework for determining whether a conviction is for a crime involving moral turpitude» e che, «unless the controlling case law of the governing Federal court of appeals expressly dictates otherwise, the realistic probability test, which focuses on the minimum conduct that has a realistic probability of being prosecuted under the statute of conviction, should be applied». Nella stessa decisione il Board ha dato atto che alcune corti d'appello federali seguono invece un «minimum reading approach», che guarda alla lettura minima della norma senza chiedere la prova che sia applicata in concreto. Qual è il metodo esatto dipende quindi dalla corte federale competente: un punto su cui torno alla fine.

Come si dimostra la «realistic probability» per una norma italiana? In Matter of Sanchez-Lopez, 27 I&N Dec. 256 (BIA 2018), il Board ha ripreso le due strade indicate dalla giurisprudenza federale: indicare «his own case or other cases in which the state courts in fact did apply the statute in the special (nongeneric) manner», oppure mostrare che la norma «explicitly defines a crime more broadly than the generic definition», nel qual caso «no "legal imagination" is required». La seconda strada è quella su cui le pagine di questa serie si muovono quando il testo italiano è, da solo, più largo di quello americano: l'art. 612-bis che punisce chi provoca un «perdurante e grave stato di ansia» dove la definizione americana di stalking richiede la paura di una lesione fisica; l'art. 629 che punisce la «minaccia» di qualunque male dove il § 16(a) richiede la forza fisica. La prima strada richiede la giurisprudenza italiana — le sentenze della Cassazione che applicano la norma alla condotta marginale — tradotta e allegata, e trasforma il difensore italiano in un testimone della propria legge.

C'è un solo caso in cui il fascicolo conta, ed è definito con precisione. Quando la norma di condanna elenca elementi alternativi — «furto in un edificio o in un'automobile», nell'esempio di Descamps — e una delle alternative corrisponde alla definizione americana mentre l'altra no, il metodo diventa «modificato»: chi decide può consultare «a limited class of documents» per stabilire «which alternative formed the basis of the defendant's prior conviction». Ma solo per questo. In Descamps la Corte ha stabilito che «sentencing courts may not apply the modified categorical approach when the crime of which the defendant was convicted has a single, indivisible set of elements», e Mathis ha fissato il criterio per distinguere gli elementi alternativi dai semplici «means»: sono elementi ciò che deve essere provato e accertato perché vi sia condanna, non i modi diversi in cui lo stesso elemento può essere integrato.

I documenti consultabili sono quelli di Shepard v. United States, 544 U.S. 13 (2005): «the terms of the charging document, to the terms of a plea agreement or transcript of colloquy between judge and defendant in which the defendant confirmed the factual basis for the plea, or to some comparable judicial record of this information». Per una condanna italiana la corrispondenza è questa: il capo d'imputazione, che l'art. 546, lettera c), chiama «l'imputazione»; il dispositivo, con gli articoli applicati; e la motivazione della sentenza, nei limiti in cui accerta quale ipotesi della norma è stata ritenuta. Nel patteggiamento la motivazione è ridotta a ciò che l'art. 444, comma 2, richiede al giudice — la verifica della «qualificazione giuridica del fatto» e dell'«applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate dalle parti» — e il capo d'imputazione diventa, in pratica, l'intero record. Nel decreto penale, l'art. 460 prescrive «l'enunciazione del fatto, delle circostanze e delle disposizioni di legge violate» e «la concisa esposizione dei motivi». Sono questi i documenti da procurare, tradurre e leggere; il certificato del casellario non è tra essi.

Per il consolato, però, la lista dei documenti è più larga, e la differenza va conosciuta. Il 9 FAM 302.3-2(B)(5), paragrafo b, distingue: se la norma divisibile è di uno Stato americano, il funzionario «may only examine the charge, plea, verdict, and sentence»; se «the statute in question is a foreign law», il funzionario «may assess the presence of moral turpitude in the act for which conviction has been obtained by reference to any part of the record or from admissions of the applicant», e «the applicant must provide you with copies of any relevant laws». Per una condanna italiana, quindi, il consolato non è vincolato ai documenti di Shepard: può leggere l'intera motivazione, e può chiedere al richiedente di raccontare il fatto. È una ragione in più per cui la memoria che accompagna la domanda deve arrivare prima delle domande del funzionario, e non dopo.

Il Board ha precisato chi deve dimostrare la divisibilità. In Matter of Chairez, 26 I&N Dec. 819 (BIA 2016), decisa dopo Mathis, la rimozione per aggravated felony non è stata ritenuta provata perché la norma dello Utah «was not shown to be divisible with respect to the mens rea» necessaria al crime of violence; già in Matter of Chairez, 26 I&N Dec. 349 (BIA 2014), il Board aveva posto sul Department of Homeland Security l'onere di dimostrare che la norma fosse divisibile. Nel procedimento di espulsione, quindi, è l'accusa a dover provare che la norma italiana ha elementi alternativi e che il fascicolo indica quello giusto; nella domanda di visto o di adjustment, dove l'onere dell'ammissibilità è del richiedente, è il richiedente a dover mostrare il contrario.

Le norme italiane pongono, sulla divisibilità, una domanda che il diritto americano non ha ancora affrontato per il codice penale italiano: quella delle circostanze. L'art. 61 apre con le parole «quando non ne sono elementi costitutivi», e il codice tiene separati gli elementi del reato dalle circostanze che lo aggravano o lo attenuano. Per il metodo di Mathis, che chiede se un fatto debba essere accertato perché vi sia condanna per quel reato, una circostanza aggravante contestata, provata e ritenuta, che innalza la cornice edittale, può essere letta come un elemento di un reato più grave; oppure, seguendo la sistematica italiana, come un fatto accessorio che lascia intatti gli elementi del reato base. Le due letture portano a risultati opposti — l'aggravante della colpa cosciente dell'art. 61, n. 3, per l'omicidio colposo, ne è l'esempio più netto — e non risulta una decisione pubblicata che le abbia scelte. È una delle ragioni per cui ogni condanna italiana è, davanti al diritto americano, un caso di prima impressione.

Il metodo categoriale non copre tutto, e sapere dove finisce evita due errori opposti: aspettarsi che i fatti non contino mai, o che contino sempre.

Alcune clausole della definizione di aggravated felony guardano ai fatti per scelta del Congresso. In Nijhawan v. Holder, 557 U.S. 29 (2009), la Corte Suprema ha stabilito che la soglia di diecimila dollari di danno della lettera (M)(i) non è un elemento del reato: «it refers to the particular circumstances in which an offender committed a (more broadly defined) fraud or deceit crime on a particular occasion». Nel ragionamento la Corte ha indicato nella lettera (M)(ii), sulla frode fiscale, e nell'eccezione familiare della lettera (P), sui passaporti, altre formule della definizione che non possono che riferirsi a circostanze concrete. Per queste il fascicolo si legge: la cifra distratta nella sentenza per bancarotta, il danno nella sentenza per truffa. Ma anche qui con un limite che la stessa decisione fissa: la prova del danno deve riguardare i capi per cui vi è stata condanna, non l'intera vicenda, e deve essere chiara e convincente.

La pena inflitta è un altro dato che si legge nel fascicolo: le lettere (F), (G) e (R) richiedono «the term of imprisonment at least one year», e il § 101(a)(48)(B) la conta «regardless of any suspension of the imposition or execution of that imprisonment or sentence in whole or in part». Il massimo edittale, che decide la petty offense exception, si legge invece nella norma. Le pagine di questa serie chiamano questi «i due numeri» perché sono le due sole cose che, in un'analisi altrimenti categoriale, si leggono da parti diverse. Il manuale consolare lo dice con un esempio, al 9 FAM 302.3-2(B)(6), paragrafo b: la pena da considerare è «the specific sentence meted out by the court before the imposition of any suspension», sicché «if a court imposes a sentence of nine months of imprisonment but suspends all nine months and imposes two years of probation, the applicant cannot benefit from the sentencing exception».

Infine, alcuni motivi di inammissibilità non riguardano affatto la condanna. Il § 212(a)(2)(A)(i) colpisce anche chi «admits having committed» il reato o ammette «acts which constitute the essential elements»; il § 212(a)(2)(I) sul riciclaggio si applica a chi il funzionario «knows, or has reason to believe» abbia riciclato; il § 212(a)(6)(C)(i) sulla misrepresentation non nomina la condanna. Per questi il metodo categoriale non serve, perché non c'è una norma di condanna da confrontare; c'è una condotta, e la condotta si prova. L'ammissione, in particolare, ha una procedura: il 9 FAM 302.3-2(B)(4) richiede che il funzionario dia prima al richiedente «an adequate definition of the crime, including all the essential elements», che l'interrogatorio avvenga sotto giuramento e sia registrato «verbatim», e che l'ammissione sia «explicit, unequivocal, and unqualified». Un'ammissione raccolta diversamente non è un'ammissione ai sensi del § 212(a)(2)(A)(i).

Il metodo ha una conseguenza pratica immediata: i documenti. Il certificato del casellario giudiziale, che è ciò che il consolato chiede e ciò che il richiedente porta, indica la norma e la pena, e per il primo passo può bastare. Per tutto il resto serve la sentenza per intero — imputazione, motivazione, dispositivo — e, se c'è stato patteggiamento, la richiesta e il capo d'imputazione su cui è stata accolta. La traduzione deve rendere gli articoli con i commi e i numeri, le circostanze con la loro sorte nel giudizio di bilanciamento, e le parole della norma italiana con parole che permettano il confronto con quelle americane: «minaccia» non è «threat of force», «si appropria» non è «steals», «maltratta» non è «assaults». È anche ciò che il consolato può chiedere: il 9 FAM 302.3-2(B)(3), paragrafo c, autorizza il funzionario a richiedere «a copy of the statute of conviction, a copy of the relevant sentencing guidelines, court records, police records, a translation into English if these documents are in a language other than English, and any other records you determine are relevant», e prescrive che il testo della norma e le sue previsioni di pena siano raccolti prima di chiedere un parere legale al Dipartimento.

Poi c'è quello che si scrive. Il consolato non è una corte e non è tenuto a un'analisi categoriale scritta; il funzionario legge il casellario e decide, e contro la decisione non c'è appello. Per questo l'analisi va presentata prima, come memoria che accompagna la domanda, con i testi delle norme, i precedenti e il confronto elemento per elemento: non per obbligare il funzionario, ma per dargli un documento che possa seguire, e per costruire il fascicolo su cui, se la risposta è negativa, si chiederà il waiver o si tornerà davanti all'USCIS. Davanti a un giudice dell'immigrazione l'analisi è invece dovuta, e la controparte è tenuta a farla a sua volta.

In ciascuna delle pagine di questa serie ho scritto che non risulta una decisione pubblicata del Board sulla norma italiana in esame. Non è una lacuna che qualcuno colmerà: è la struttura del sistema. Il Board decide i casi che gli arrivano, e i casi che gli arrivano riguardano, in proporzione schiacciante, condanne americane; le decisioni pubblicate su condanne straniere riguardano altri ordinamenti. Ogni condanna italiana è quindi, davanti al diritto americano, un caso di prima impressione: il confronto tra la norma italiana e la categoria americana non è mai stato fatto da chi ha il potere di deciderlo con effetto di precedente, e va fatto da capo, sul testo, per quella condanna.

Il secondo dato aggrava il primo. Il metodo non è identico ovunque. Silva-Trevino applica la realistic probability «unless the controlling case law of the governing Federal court of appeals expressly dictates otherwise», e registra corti che seguono la lettura minima; in Matter of Chairez, 26 I&N Dec. 478 (BIA 2015), il Board ha stabilito che sulla divisibilità i giudici dell'immigrazione «must follow the law of the circuit court of appeals in whose jurisdiction they sit»; in Matter of Thakker, 28 I&N Dec. 843 (BIA 2024), ha applicato la regola del Terzo Circuito, che rifiuta di applicare retroattivamente Diaz-Lizarraga alle condanne anteriori al 2016. La stessa condanna italiana può quindi essere turpitudine morale in un circuito e non in un altro, aggravated felony davanti a un giudice e non davanti a un altro, e la domanda «in quale corte finirebbe questo caso» fa parte dell'analisi.

È per queste due ragioni — nessun precedente sulla norma, e un metodo che cambia con la corte — che le pagine di questa serie sono una mappa e non un parere. Dicono dove stanno gli argomenti; non dicono come finisce un caso, perché nessuna pagina può dirlo. Ogni condanna italiana che tocca una pratica di immigrazione americana ha bisogno di un'analisi fatta su quella sentenza, su quel capo d'imputazione, su quella pena, per quella categoria di visto e per quella corte, da un avvocato dell'immigrazione che abbia esperienza specifica di diritto penale dell'immigrazione. Non è una cautela di stile. È ciò che il metodo, letto per intero, richiede.

Il diritto americano non chiede che cosa hai fatto: chiede per quale norma sei stato condannato, e confronta quella norma, parola per parola, con la propria. Il confronto per una norma italiana non è mai stato fatto prima; va fatto ogni volta, e va fatto bene.