Riciclaggio e autoriciclaggio davanti al diritto americano

Quasi tutto il catalogo penale dell'inammissibilità presuppone una condanna, o almeno un'ammissione. Il riciclaggio no. Il § 212(a)(2)(I) dell'INA rende inammissibile chi «a consular officer or the Attorney General knows, or has reason to believe, has engaged, is engaging, or seeks to enter the United States to engage, in an offense which is described in section 1956 or 1957 of title 18». Non c'è la parola convicted. C'è un funzionario, un motivo ragionevole per credere, e tre tempi verbali: ha riciclato, sta riciclando, vuole entrare per riciclare.

Ne seguono due cose che chi ha avuto a che fare con un'indagine per riciclaggio in Italia deve sapere prima di ogni altra. La prima è che l'archiviazione, l'assoluzione e la prescrizione non chiudono la questione per il consolato, perché il consolato non applica una condanna ma un convincimento, e un fascicolo d'indagine, una segnalazione di operazione sospetta o un articolo di giornale possono bastare a formarlo. La seconda è che il terzo tempo verbale — «seeks to enter the United States to engage» — guarda avanti, e riguarda l'investitore i cui fondi hanno un'origine che il funzionario non riesce a ricostruire.

Il convincimento, però, non è libero. Il 9 FAM 302.3-9(B)(1) impone al funzionario di «articulate specific facts, relevant to the elements of the crime of money laundering», e indica le quattro componenti che i suoi accertamenti devono coprire: una transazione o un trasferimento di denaro o beni; la provenienza da una «specified unlawful activity»; la consapevolezza che il denaro proveniva da un'attività illecita; e la finalità di promuovere quell'attività, di occultare l'origine del denaro o di eludere obblighi fiscali o di segnalazione. Il paragrafo c aggiunge che il funzionario deve consultare l'ufficio legale del Dipartimento prima di applicare il motivo. Il «reason to believe» è quindi un giudizio motivato su quattro elementi, e chi lo contesta lo contesta su quelli.

Poi c'è la condanna vera e propria, quando c'è, e per quella valgono le tre domande di sempre: turpitudine morale, eccezione minore, aggravated felony. Il metodo con cui si legge una condanna italiana è nelle pagine sulle condanne italiane e sui cinque reati; qui lo applico agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, e alla regola che ho appena citato, che non ha equivalenti per gli altri reati trattati in questa serie.

L'art. 648-bis punisce «chiunque sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare l'identificazione della loro provenienza delittuosa» con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa. Scende da due a sei anni quando il denaro proviene da una contravvenzione, e la pena è diminuita se il delitto presupposto ha un massimo inferiore a cinque anni; è aumentata se il fatto è commesso nell'esercizio di un'attività professionale. L'art. 648-ter, per chi «impiega in attività economiche o finanziarie» denaro di provenienza delittuosa fuori dai casi precedenti, ha la stessa cornice.

L'art. 648-ter.1, l'autoriciclaggio introdotto nel 2015, punisce chi, «avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative» il denaro che ne proviene, «in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa». La reclusione è da due a otto anni, da uno a quattro se il delitto presupposto ha un massimo inferiore a cinque anni. La norma contiene una clausola che non ha eguali nel diritto americano: «non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale».

Il primo dei due numeri è quindi noto in partenza. Nessuna di queste fattispecie, in nessuna delle sue ipotesi attenuate, ha un massimo edittale entro l'anno; il più basso è quattro anni. La petty offense exception del § 212(a)(2)(A)(ii)(II) non si applica al riciclaggio italiano, e non vale la pena cercarla.

Vale invece la pena annotare l'art. 648-quater, che per tutti e tre i reati impone la confisca «dei beni che ne costituiscono il prodotto o il profitto» e, quando non è possibile, la confisca per equivalente di somme «per un valore equivalente al prodotto, profitto o prezzo del reato». Quella cifra, scritta nel dispositivo, sarà il numero che l'analisi americana userà per la seconda domanda.

Il Board of Immigration Appeals definisce il crime involving moral turpitude come una condotta riprovevole accompagnata da uno stato soggettivo colpevole — dolo, consapevolezza, volontarietà, temerarietà — secondo la formula ripresa in Matter of Diaz-Lizarraga, 26 I&N Dec. 847 (BIA 2016). Il riciclaggio italiano ha entrambi gli elementi scritti nel testo: la consapevolezza della provenienza delittuosa, senza la quale il fatto non è punibile, e una condotta il cui scopo tipico è ostacolare l'identificazione di quella provenienza. È un reato di occultamento per definizione, e l'occultamento è la forma di inganno che il Board tratta con meno esitazione.

Non risulta un precedente pubblicato del Board sull'art. 648-bis, e sarebbe sorprendente il contrario; la valutazione va quindi fatta sugli elementi, e sugli elementi il risultato prevedibile è che il consolato tratti la condanna come turpitudine morale. L'argomento contrario, se si vuole cercarlo, sta nella clausola dell'art. 648-bis sulle «altre operazioni», che copre condotte in cui l'effetto di ostacolo è oggettivo e non necessariamente perseguito; ma è un argomento di seconda linea.

La prima linea è altrove, ed è una regola sui rimedi che per il riciclaggio cambia tutto. Il § 212(h) permette di chiedere il waiver dei motivi di inammissibilità penale per chi chiede la residenza permanente, ma il testo elenca i motivi che copre: le lettere (A)(i)(I), (B), (D) ed (E) del § 212(a)(2), oltre al singolo possesso di marijuana. La lettera (I), il riciclaggio, non c'è. Per chi chiede un visto immigrante o l'adjustment, l'inammissibilità del § 212(a)(2)(I) non ha waiver. Il waiver del § 212(d)(3), per il visto temporaneo, resta invece disponibile, perché quella norma esclude soltanto i motivi di sicurezza del § 212(a)(3); il 9 FAM 302.3-9(C)(2) lo dice espressamente — «An INA 212(d)(3)(A) waiver is available for nonimmigrants found ineligible under INA 212(a)(2)(I)» — e indica i fattori che il funzionario considera: «the recency and seriousness of the activity», le ragioni del viaggio e il suo effetto sugli interessi pubblici americani. Ne parlo nella pagina sul § 212(d)(3).

La conseguenza è che per il riciclaggio la distinzione tra il motivo penale ordinario e il motivo speciale della lettera (I) non è accademica. Una condanna per riciclaggio integra la turpitudine morale, che il § 212(h) può in astratto perdonare; ma la stessa condanna dà al funzionario più che un «reason to believe» ai sensi della lettera (I), che nessuno può perdonare. Il consolato, se contesta entrambe, chiude la strada dell'immigrazione permanente.

Il § 101(a)(43)(D) qualifica come aggravated felony «an offense described in section 1956 of title 18 (relating to laundering of monetary instruments) or section 1957 of that title (relating to engaging in monetary transactions in property derived from specific unlawful activity) if the amount of the funds exceeded $10,000». Come per la frode della lettera (M)(i), non c'è una pena minima; conta una cifra. E come per la lettera (M)(i), la struttura della frase — un reato, e poi «if the amount … exceeded $10,000» — è quella che in Nijhawan v. Holder, 557 U.S. 29 (2009), la Corte Suprema ha letto come una circostanza del caso concreto, da accertare sul fascicolo, e non come un elemento della fattispecie. La Corte ha ragionato proprio sull'identità di struttura tra disposizioni contigue della definizione, e la lettera (D) ha quella struttura.

Per la cifra, quindi, la sentenza italiana parla da sola: la confisca dell'art. 648-quater indica il prodotto o il profitto del reato, e diecimila dollari sono una soglia che il riciclaggio supera per costruzione, perché nessuno ricicla somme piccole.

La discussione seria sta nella prima metà della frase: «described in section 1956 or 1957». Il § 1956(a)(1) punisce chi, «knowing that the property involved in a financial transaction represents the proceeds of some form of unlawful activity», compie una transazione che coinvolge i proventi di una «specified unlawful activity», tra l'altro «knowing that the transaction is designed in whole or in part to conceal or disguise the nature, the location, the source, the ownership, or the control of the proceeds». La struttura dell'art. 648-bis è la stessa: consapevolezza della provenienza, operazione sul denaro, finalità di ostacolo all'identificazione. Il punto di divergenza è il reato presupposto. Per la norma americana i proventi devono venire da una specified unlawful activity, che è un elenco chiuso di reati definito dal § 1956(c)(7); per la norma italiana basta un «delitto», qualunque delitto non colposo. La fattispecie italiana è, su questo elemento, più larga di quella americana, e una condanna per riciclaggio di proventi di un delitto che non figura nell'elenco americano — o di un delitto non identificato nella sentenza — è il terreno su cui l'argomento categoriale si costruisce. Non è un argomento che il consolato accoglierà da solo; è un argomento da scrivere per l'USCIS o per il giudice dell'immigrazione, con il fascicolo italiano in mano.

Il § 1957 ha una struttura diversa e più semplice: punisce chi «knowingly engages or attempts to engage in a monetary transaction in criminally derived property of a value greater than $10,000 and is derived from specified unlawful activity». Non richiede la finalità di occultamento. L'autoriciclaggio dell'art. 648-ter.1 e l'impiego dell'art. 648-ter — «impiega in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative» — gli somigliano più di quanto somiglino al § 1956, con la stessa divergenza sul reato presupposto.

Due differenze strutturali meritano di essere dette perché ingannano chi ragiona con le categorie italiane. La prima: il diritto americano non distingue tra riciclaggio e autoriciclaggio. Il § 1956 dice «whoever», e l'autore del reato presupposto che ricicla i propri proventi risponde di riciclaggio come chiunque altro; la separazione italiana tra l'art. 648-bis e l'art. 648-ter.1 non ha corrispondenza. La seconda: la clausola di non punibilità per la «mera utilizzazione o godimento personale» è italiana e basta. Un'assoluzione ottenuta su quella clausola è un'assoluzione, e come tale conta; ma la condotta che descrive — spendere per sé il provento di un delitto — resta, per il § 212(a)(2)(I), materia per il «reason to believe».

Il resto è nella pagina sull'aggravated felony: l'espellibilità per chi ha la green card ai sensi del § 237(a)(2)(A)(iii), che si applica anche alla condanna pronunciata in Italia dopo l'ammissione; l'esclusione permanente dal buon carattere morale per la naturalizzazione; la regola dei quindici anni dal completamento della pena per le condanne straniere, che con una pena sospesa non ha una decorrenza pacifica.

Il caso che rende questa pagina necessaria non è quello del condannato. È quello dell'imprenditore che chiede un visto E-2, o che investe per un EB-5, e che deve dimostrare al consolato la provenienza lecita del capitale. Quella dimostrazione è un requisito della categoria; ma dietro di essa c'è il § 212(a)(2)(I), e i due strumenti non coincidono.

Il requisito della provenienza lecita si soddisfa con i documenti: estratti conto, atti di vendita, dichiarazioni dei redditi, la catena che porta dal patrimonio italiano al conto americano della società. Il § 212(a)(2)(I) si applica quando il funzionario ha «reason to believe» che il richiedente «seeks to enter the United States to engage» in un'operazione descritta dal § 1956 — e investire in una società americana denaro che si sa provenire da un delitto è, alla lettera, una financial transaction con i proventi di un'attività illecita. Un'indagine italiana pendente per riciclaggio, un accertamento fiscale che qualifica come proventi di reato una parte del patrimonio, una procedura di prevenzione patrimoniale, sono tutti fatti che il funzionario può usare per formare quel convincimento, e nessuno di essi è una condanna.

Per questo la risposta sulla provenienza dei fondi non è mai «i documenti bastano». È «i documenti bastano se non c'è nulla che dia al funzionario un motivo per credere altro», e quel nulla va verificato prima della domanda: carichi pendenti, procedimenti di prevenzione, segnalazioni, la posizione fiscale degli anni in cui il capitale si è formato. Scoprire al colloquio che il consolato sa qualcosa che il richiedente non ha dichiarato apre, per di più, la strada della misrepresentation, che è un altro motivo senza prescrizione.

Le scelte che contano sono le stesse degli altri reati economici, con un peso diverso. La qualificazione, anzitutto: tra la ricettazione dell'art. 648, il riciclaggio dell'art. 648-bis, l'impiego dell'art. 648-ter e l'autoriciclaggio, oppure il solo delitto presupposto, la lettura americana cambia, e ne ho scritto nella pagina su furto e ricettazione per il primo dei quattro. L'identificazione del delitto presupposto nel capo e nella sentenza, che è il punto su cui l'argomento categoriale della lettera (D) si regge o cade. La cifra della confisca, che è la cifra della lettera (D). E la pena, che per il riciclaggio conta poco sulle soglie americane ma conta per il § 212(a)(2)(B), l'inammissibilità per due o più condanne con pene sommate di cinque anni o più, e per la decorrenza dei quindici anni.

C'è poi una scelta che il riciclaggio ha e gli altri reati no: l'attenuante per chi «si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l'individuazione dei beni», che l'art. 648-ter.1 premia con una riduzione fino alla metà. Per il diritto americano quella collaborazione non cambia la qualificazione, ma pesa nella valutazione discrezionale del § 212(d)(3), che per questo reato è l'unico waiver rimasto.

Dopo la sentenza, il lavoro è sul fascicolo e sui limiti: l'argomento categoriale sul reato presupposto, la lettura della confisca, la memoria per il waiver temporaneo. Non c'è il § 212(h). Non contano la riabilitazione, l'estinzione, la prescrizione sopravvenuta. E la lettera (I) resta, con o senza condanna, finché il funzionario ha un motivo per credere.

Per il riciclaggio l'America ha scritto due regole, una per la condanna e una per il sospetto, e ha tolto il waiver a tutte e due quando si chiede la residenza. Il momento in cui si decide che cosa il fascicolo italiano dirà è l'unico in cui si decide davvero qualcosa.