§ 245(c) e § 245(k): chi non può fare l'adjustment

L'adjustment of status è il modo in cui si diventa residenti permanenti senza uscire dagli Stati Uniti. Il § 245(a) dell'INA, 8 U.S.C. § 1255(a), lo concede a chi è stato ispezionato e ammesso o paroled, ha un visto immigrante disponibile e non è inammissibile. Ma subito dopo, al § 245(c), la legge elenca chi non può servirsi di quella norma anche se ne soddisfa le condizioni. Delle otto voci dell'elenco, tre decidono pratiche ogni giorno, e sono quelle di cui questa pagina si occupa: il paragrafo (c)(2), il paragrafo (c)(7) e il paragrafo (c)(8). Una quarta, il paragrafo (c)(4), colpisce chi è entrato con l'ESTA, e ne ho scritto nella pagina su chi entra con l'ESTA e resta.

Prima distinzione, perché è quella che genera più equivoci: i bar del § 245(c) non sono motivi di inammissibilità. L'inammissibilità è del § 212(a) e riguarda la persona, ovunque chieda il visto; il § 245(c) riguarda solo la procedura interna e dice che quella persona, per quella via, non può passare. Chi è colpito dal § 245(c) e non è inammissibile può ottenere lo stesso visto immigrante al consolato, con il consular processing, e rientrare da residente. Il problema, come si vedrà, è che uscire per andare al consolato fa scattare un'altra norma, quella sulla unlawful presence, che ha una logica propria e un proprio orologio. La pagina sull'adjustment descrive la macchina; questa pagina descrive i tre freni e le due chiavi che li sbloccano: l'eccezione per i familiari stretti di cittadini americani e il perdono dei 180 giorni del § 245(k).

Il paragrafo (c)(2) contiene in realtà tre divieti distinti, e vanno letti separatamente perché hanno momenti diversi. Il primo colpisce chi «continues in or accepts unauthorized employment prior to filing»: il lavoro non autorizzato in qualunque momento prima del deposito dell'I-485. Il secondo colpisce chi «is in unlawful immigration status on the date of filing»: la fotografia del giorno del deposito. Il terzo colpisce chi «has failed (other than through no fault of his own or for technical reasons) to maintain continuously a lawful status since entry»: la storia intera dall'ingresso, con l'unica scusante che la norma stessa ritaglia. Basta uno dei tre.

Che cosa sia «lawful immigration status» lo dice il regolamento, 8 C.F.R. § 245.1(d)(1), con un elenco chiuso: il residente permanente; il non-immigrante ammesso il cui periodo iniziale di ammissione non è scaduto o il cui status è stato prorogato secondo la parte 214; il rifugiato e l'asilato il cui status non è stato revocato; chi è in parole non scaduto né revocato. Fuori dall'elenco non c'è status, per quanto la presenza sia tollerata. Il Policy Manual dell'USCIS, al volume 7, parte B, capitolo 3, insiste sulla distinzione che nella pratica confonde di più: lo status regolare è cosa diversa dal period of authorized stay. Chi ha uno status è anche in un periodo di soggiorno autorizzato; il contrario non è vero. Il periodo di soggiorno autorizzato serve a non accumulare unlawful presence ai fini dell'inammissibilità; non serve a soddisfare il § 245(c)(2). Sono due orologi che misurano cose diverse, e ne ho scritto nella pagina su visto, I-94 e periodo di ammissione.

Il caso più comune è quello della domanda di proroga o di cambio di status pendente. Una domanda pendente non conferisce status: lo dice il manuale senza giri di parole. Chi deposita l'I-485 dopo la scadenza dell'I-94 mentre la proroga tempestiva è ancora in esame è in una posizione sospesa: se la proroga viene approvata, è considerato in status alla data del deposito dell'I-485; se viene negata, è considerato fuori status dal giorno in cui il vecchio status era scaduto, e il § 245(c)(2) si applica. L'ufficiale, secondo il manuale, deve sospendere l'esame dell'I-485 finché la proroga non è decisa. La conseguenza pratica è che il deposito «a cavallo» non è vietato, ma affida tutto a un'altra decisione, e chi lo fa deve sapere che la proroga negata trascina con sé l'adjustment.

Il lavoro non autorizzato ha una definizione altrettanto larga: qualunque servizio o lavoro prestato negli Stati Uniti per un datore da chi non è autorizzato dall'INA o dall'USCIS, o da chi eccede l'ambito o il periodo dell'autorizzazione. Eccedere l'ambito è la parte che sfugge: l'H-1B che lavora per un secondo datore senza petizione, l'L-1 che presta servizio a una società del gruppo non indicata, lo studente F-1 che lavora fuori campus senza autorizzazione. Il deposito dell'I-485 non autorizza a lavorare; autorizza a chiedere il permesso di lavoro, e finché quel permesso non è approvato ogni giorno di lavoro è un giorno non autorizzato. Il manuale conta anche questo con precisione: un giorno di lavoro non autorizzato è un giorno intero, anche se le ore sono quattro, anche se il rapporto è a tempo parziale.

Il terzo divieto del paragrafo (c)(2) contiene la propria scusante: l'interruzione dello status non conta se è avvenuta senza colpa del richiedente o per ragioni tecniche. Chi legge la formula per la prima volta ci mette dentro tutto ciò che non dipendeva da lui. Il regolamento, 8 C.F.R. § 245.1(d)(2), la restringe a quattro ipotesi, e la parola con cui le introduce è «limited to». La prima: l'inerzia di un altro soggetto designato dal regolamento ad agire per conto del richiedente e sulle cui azioni il richiedente non ha controllo, se quel soggetto la riconosce; l'esempio del regolamento è il designated school official che non ha trasmesso la notifica di continuazione dello status dello studente, o lo sponsor del J-1 che non ha inoltrato la richiesta. La seconda: la violazione tecnica che risulta dall'inerzia dell'USCIS, come la proroga tempestiva non ancora decisa. La terza: l'impossibilità fisica di chiedere la proroga, tipicamente il ricovero ospedaliero, documentato con una lettera dell'ospedale o del medico. La quarta riguarda una categoria di infermieri H-1 degli anni ottanta e non ha più applicazione pratica.

Il manuale chiude le porte che la prassi tende ad aprire. L'inerzia del datore di lavoro che tarda a consegnare i documenti non rientra nell'inerzia del soggetto designato: il datore non è designato dal regolamento ad agire per conto del lavoratore. E l'inerzia o l'errore dell'avvocato, in via generale, non è una ragione tecnica: chi ha perso lo status perché il proprio rappresentante non ha depositato in tempo non trova rimedio in questa clausola, per quanto la giurisprudenza sull'assistenza inefficace possa aiutarlo altrove. Vale poi una regola che chiude ogni scorciatoia: per l'8 C.F.R. § 245.1(d)(3), la partenza e il successivo rientro non cancellano il bar del § 245(c)(2). Chi ha lavorato senza autorizzazione, esce e rientra con un visto nuovo non ha ripulito la propria storia ai fini del (c)(2). La ripulisce, come si dirà, solo il § 245(k), e solo per certe categorie.

Il paragrafo (c)(7) è scritto per le sole categorie lavorative: chi chiede l'adjustment ai sensi del § 203(b) e non si trova in uno «status non-immigrante regolare» non può ottenerlo. Due precisazioni, entrambe dal capitolo 5 della stessa parte del manuale. La prima: conta solo il giorno del deposito. Il tempo trascorso fuori status prima del deposito è irrilevante ai fini del (c)(7), che lo lascia al (c)(2). La seconda: «status non-immigrante» è un insieme più piccolo di «status regolare». Comprende le classificazioni del § 101(a)(15) e, per prassi, la temporary protected status; non comprende il parole, l'asilo e le altre forme di presenza autorizzata. Chi è entrato con un parole e ha una petizione EB-2 approvata è colpito dal (c)(7) anche se la sua presenza è perfettamente legale. Il rientro con l'advance parole in pendenza dell'I-485, invece, non fa scattare il divieto, perché il manuale guarda allo status del giorno del deposito e la partenza successiva non lo altera.

Il paragrafo (c)(8) è il più ampio dei tre nel testo: chi «was employed while the alien was an unauthorized alien» o ha «otherwise violated the terms of a nonimmigrant visa». Nessun limite di tempo, nessun riferimento al deposito: un lavoro non autorizzato di dieci anni prima, sotto un altro visto, rientra nella lettera della norma. La violazione «dei termini del visto» copre poi condotte che non sono lavoro: lo studente che smette di frequentare, il visitatore che si iscrive a un corso di laurea, il J-1 che cambia sponsor senza autorizzazione. Il testo del (c)(8) non contiene l'eccezione per i familiari stretti che il (c)(2) contiene; la contiene il regolamento, 8 C.F.R. § 245.1(b)(10), che esenta gli immediate relatives e alcune categorie di special immigrants, e aggiunge una precisazione utile: chi lavora in forza del permesso di lavoro chiesto in costanza di I-485, quello dell'8 C.F.R. § 274a.12(c)(9), non è considerato in lavoro non autorizzato durante la pendenza.

La chiave scritta nel testo stesso del § 245(c) è l'eccezione per l'immediate relative del § 201(b): il coniuge, il figlio non sposato sotto i ventun anni, il genitore di un cittadino americano maggiorenne. Per loro il (c)(2) non si applica, il (c)(4) non si applica, e per regolamento non si applica il (c)(8). Il capitolo 8 della parte B del manuale lo dice per esteso: il familiare stretto può ottenere l'adjustment anche se ha lavorato senza autorizzazione, anche se è fuori status al deposito, anche se non ha mai mantenuto uno status dall'ingresso, anche se è entrato con il Visa Waiver, anche se ha violato i termini del visto. È la ragione per cui il coniuge di un cittadino americano fuori status da anni ottiene la green card dall'interno, se l'ingresso fu regolare e non c'è altro. Le condizioni restano due: l'ingresso deve essere stato un'ammissione o un parole, perché il § 245(a) lo richiede e il § 245(c) non lo perdona; e l'inammissibilità del § 212(a) resta tutta, perché il § 245(c) non la tocca. Chi ha reso una falsa dichiarazione materiale per ottenere il visto è esente dal (c)(2) e inammissibile lo stesso.

L'errore speculare è credere che l'eccezione si estenda alla famiglia in senso largo. Non si estende. Il coniuge di un residente permanente, il figlio sposato o ultraventunenne di un cittadino, il fratello: sono le categorie a quota del § 203(a), e per loro il § 245(c)(2) si applica per intero. Un italiano fuori status da due anni sposato con una residente permanente non può fare l'adjustment; deve andare al consolato, e uscendo fa scattare il divieto di dieci anni del § 212(a)(9)(B)(i)(II) per la unlawful presence accumulata, che si scioglie solo con il waiver dell'extreme hardship. La differenza tra il coniuge di un cittadino e il coniuge di un residente, in questo scenario, è la differenza tra una pratica e dieci anni. Le altre esenzioni sono di nicchia per un italiano — le petizioni VAWA, i religiosi, i minori special immigrant juvenile — e resta il § 245(i), il condono del 2001 di cui ho scritto nella pagina sull'adjustment: per un cittadino italiano, quasi sempre archeologia.

Per chi non è familiare stretto di un cittadino la chiave è il § 245(k), 8 U.S.C. § 1255(k), e va letto nel testo perché ogni parola lavora. Chi è idoneo a un visto immigrante ai sensi dei paragrafi (1), (2), (3) o (5) del § 203(b) — EB-1, EB-2, EB-3 e, dal 2022, EB-5 — o del paragrafo (4) se religioso, «may adjust status pursuant to subsection (a) and notwithstanding subsection (c)(2), (c)(7), and (c)(8)», a due condizioni. La prima: alla data del deposito dell'I-485 si trova negli Stati Uniti «pursuant to a lawful admission». La seconda: dopo quell'ammissione non ha, «for an aggregate period exceeding 180 days», mancato di mantenere continuativamente uno status regolare, lavorato senza autorizzazione o altrimenti violato i termini della propria ammissione. Non copre il (c)(4), quindi non salva chi è entrato con l'ESTA; non copre le categorie familiari; non copre l'inammissibilità.

«Lawful admission» esclude il parole. Il capitolo 8 del manuale è esplicito: il parole non è un'ammissione, e quindi l'ingresso o il rientro in parole non azzera il contatore. L'esempio che il manuale usa è istruttivo: chi è stato ammesso, ha lavorato un anno senza autorizzazione, è uscito e rientrato in parole, ha ancora l'anno di lavoro non autorizzato «dopo l'ultima ammissione regolare», perché l'ultima ammissione è quella di prima, e i 180 giorni sono superati. Vale anche il contrario, ed è la parte utile: le violazioni commesse prima dell'ultima ammissione regolare non contano affatto, quale che sia la loro durata. Lo studente che ha smesso di frequentare per nove mesi, è uscito, è rientrato con un B-2 e deposita l'I-485 su una petizione EB-2 ha zero giorni di violazione dopo l'ultima ammissione e beneficia dell'esenzione. È qui che l'8 C.F.R. § 245.1(d)(3), secondo cui la partenza non cancella il bar del (c)(2), va letto insieme al § 245(k): la partenza non cancella il bar, ma il § 245(k) lo rende inapplicabile a chi, dopo il rientro, è rimasto entro i 180 giorni.

«Aggregate» significa che i tre tipi di violazione si sommano tra loro, non che ciascuno ha i propri 180 giorni. Il manuale lo dice e aggiunge la regola contro il doppio conteggio: un giorno in cui coesistono status scaduto e lavoro non autorizzato è un giorno, non due. Il conteggio dello status non mantenuto parte dalla scadenza, dalla revoca o dalla violazione e si ferma al deposito regolare dell'I-485, all'acquisto di un nuovo status o alla partenza; quello del lavoro non autorizzato parte dal primo giorno di lavoro e si ferma alla cessazione, all'approvazione del permesso di lavoro o all'approvazione dell'I-485. La differenza tra le due regole è quella che rovina i conti: il deposito dell'I-485 ferma il contatore dello status, non quello del lavoro. Chi deposita l'I-485 e continua a lavorare in attesa del permesso aggiunge giorni ogni giorno, e il manuale precisa che nemmeno uscire e rientrare in parole lo ferma. Chi lavora senza autorizzazione ha poi l'onere di provare quando ha smesso: una lettera di licenziamento, una documentazione del datore; in mancanza, l'USCIS presume la continuità.

Non contano, secondo lo stesso capitolo: le violazioni anteriori all'ultima ammissione regolare; i periodi in cui il richiedente aveva un permesso di lavoro dell'USCIS; i periodi in cui era pendente una proroga o un cambio di status poi approvato; i periodi di status irregolare che l'USCIS qualifica come violazione tecnica o senza colpa, nei limiti stretti visti sopra; i periodi di grazia che il regolamento concede allo studente e all'exchange visitor prima e dopo il programma, se non ci sono state violazioni. E il coniuge e i figli del richiedente principale beneficiano dell'esenzione in proprio, ciascuno con il proprio conteggio: il coniuge L-2 che ha lavorato senza permesso per otto mesi non è salvato dal contatore pulito del marito L-1.

Il caso per cui questa pagina esiste è il dipendente di un gruppo italiano — L-1A, L-1B, H-1B, E-2 — che ha una petizione immigrante approvata e, da qualche parte nella sua storia americana, un intervallo. La proroga depositata in ritardo. Il periodo tra la fine di un rapporto e l'inizio del successivo. Il mese lavorato per la nuova società prima che la petizione fosse approvata. La domanda che decide dove si fa la green card è una sola: quanti giorni, dall'ultima ammissione regolare, e di che tipo. Sotto i 180, aggregati, la via interna è aperta per il § 245(k). Sopra, la via interna è chiusa e resta il consolato, con la procedura NVC e il colloquio in Italia.

Due strumenti aiutano a tenere il conto sotto la soglia, e vanno conosciuti prima, non dopo. Il primo è il periodo di grazia dell'8 C.F.R. § 214.1(l)(2): chi è in E-1, E-2, E-3, H-1B, H-1B1, L-1, O-1 o TN e perde il lavoro su cui si fonda lo status non è considerato fuori status per un massimo di sessanta giorni consecutivi, o fino alla fine del periodo di validità se prima, una volta per ogni periodo di validità; il DHS può ridurlo a sua discrezione, e in quei sessanta giorni non si può lavorare. È un cuscinetto, non un permesso: chi lo usa per lavorare lo consuma sul lato del lavoro non autorizzato. Il secondo è la partenza e la nuova ammissione con un visto: azzera il conteggio del § 245(k), ma solo se il rientro è un'ammissione e non un parole, e solo se il consolato rilascia il visto. Qui i due orologi tornano a incrociarsi: chi è stato fuori status più di 180 giorni dopo la scadenza dell'I-94 ha accumulato più di 180 giorni di unlawful presence, e alla partenza scatta il divieto di tre anni del § 212(a)(9)(B)(i)(I). L'uscita che avrebbe azzerato il § 245(k) diventa l'uscita che chiude il visto. Per questo il conteggio va fatto quando i giorni sono ancora pochi, e nella pratica lo vedo fatto per la prima volta quando sono già tanti.

L'ultima avvertenza riguarda l'ordine delle cose. Il § 245(k) rende inapplicabili i bar; non rende approvabile la domanda. Restano la disponibilità del visto secondo il Visa Bulletin, l'inammissibilità, e la discrezionalità del § 245(a), che dopo il memorandum del maggio 2026 l'USCIS esercita leggendo l'intera storia del richiedente. Le violazioni che il § 245(k) perdona ai fini del (c)(2) restano fatti che l'ufficiale può pesare in via discrezionale. Un intervallo di novanta giorni non chiude la porta; una spiegazione onesta di quell'intervallo, con le date e i documenti, è ciò che la tiene aperta.

Il § 245(c) dice chi non può usare la via interna; il § 245(k) dice per chi il divieto non vale. In mezzo c'è un'aritmetica di giorni, dall'ultima ammissione regolare, che nessun modulo chiede di fare e che decide, prima di ogni altra cosa, se la green card si fa a casa o a Napoli.