La discrezionalità: Matter of Marin, il diniego discrezionale e la sua irrivedibilità

Quasi ogni beneficio del diritto dell'immigrazione americano è scritto con la stessa formula: il Segretario, o l'Attorney General, «may», nella sua discrezionalità, concederlo a chi ne ha i requisiti. Il § 245(a) dice che lo status «may be adjusted by the Attorney General, in his discretion»; il § 212(h) e il § 212(i) dicono che il waiver «may» essere concesso; la cancellazione della rimozione, il § 212(d)(3), la partenza volontaria hanno la stessa struttura. La conseguenza è un principio che il lettore italiano fatica ad accettare, perché nel diritto amministrativo italiano il provvedimento vincolato si ottiene per il solo fatto di averne i requisiti: negli Stati Uniti, avere i requisiti è la prima metà della domanda. La seconda è convincere chi decide che la domanda merita di essere accolta. E la scelta di non accoglierla, entro certi limiti, non è rivedibile da nessun giudice.

Questa pagina descrive come quel giudizio si forma, perché ha una struttura e non è un capriccio; da dove vengono i fattori che si pesano; e dove finisce, per legge, il potere del giudice federale di riesaminarlo. Tocca quattro pagine di questo sito che presuppongono la discrezionalità senza spiegarla: l'adjustment dopo il memorandum del maggio 2026, il waiver del § 212(d)(3) con i fattori di Hranka, la regola del public charge, e le porte chiuse del § 1252.

La discrezionalità ha una grammatica, e la grammatica è stata scritta dal Board of Immigration Appeals nel 1978 in Matter of Marin, 16 I&N Dec. 581 (BIA 1978). Il caso riguardava il vecchio waiver del § 212(c), oggi abrogato, ma il metodo è sopravvissuto alla norma. La formula centrale: il giudice «must balance the adverse factors evidencing an alien's undesirability as a permanent resident with the social and humane considerations presented in his behalf to determine whether the granting of section 212(c) relief appears in the best interests of this country». Un bilanciamento, quindi, non un elenco di condizioni: si mettono su un piatto i fattori negativi e sull'altro le equità, e si guarda da che parte pende.

Il Board elenca poi che cosa va su ciascun piatto. Tra i fattori avversi: «the nature and underlying circumstances of the exclusion ground at issue, the presence of additional significant violations of this country's immigration laws, the existence of a criminal record and, if so, its nature, recency, and seriousness, and the presence of other evidence indicative of a respondent's bad character or undesirability as a permanent resident of this country». Tra le considerazioni favorevoli: «family ties within the United States, residence of long duration in this country (particularly when the inception of residence occurred while the respondent was of young age), evidence of hardship to the respondent and family if deportation occurs», e poi il servizio militare, la storia lavorativa, la proprietà o l'attività d'impresa, il servizio alla comunità, la prova di riabilitazione se c'è un precedente penale, e le altre prove di buon carattere. E la regola di proporzione che collega i due piatti: le equità che il richiedente deve portare «will depend in each case on the nature and circumstances of the ground of exclusion sought to be waived and on the presence of any additional adverse factors», e «as the negative factors grow more serious, it becomes incumbent upon the applicant to introduce additional offsetting favorable evidence». Chi ha un precedente penale, aggiunge Marin, di regola deve dimostrare la riabilitazione; ma non esiste una presunzione assoluta che chi è stato condannato di recente non possa mai dimostrarla.

Il metodo ha attraversato le riforme. In Matter of C-V-T-, 22 I&N Dec. 7 (BIA 1998), il Board ha stabilito che «the general standards developed in Matter of Marin … are applicable to the exercise of discretion under section 240A(a)», la cancellazione della rimozione per residenti che ha sostituito il § 212(c). In Matter of Mendez-Moralez, 21 I&N Dec. 296 (BIA 1996), lo ha applicato al waiver del § 212(h), con una precisazione che vale per ogni waiver fondato sul pregiudizio: «establishing extreme hardship and eligibility for section 212(h)(1)(B) relief does not create any entitlement to that relief; extreme hardship, once established, is but one favorable discretionary factor to be considered». È la frase da tenere accanto alla pagina sull'extreme hardship: provare il pregiudizio apre la porta della discrezionalità, non la attraversa.

Per l'adjustment of status la regola storica è più mite, ed è scritta in Matter of Arai, 13 I&N Dec. 494 (BIA 1970): «in the absence of adverse factors, adjustment will ordinarily be granted, still as a matter of discretion»; dove ci sono fattori avversi, «it may be necessary for the applicant to offset these by a showing of unusual or even outstanding equities». Marin stesso chiarisce che Arai non pretende equità straordinarie in ogni caso in cui compaia un fattore avverso: la richiesta cresce con la gravità di ciò che c'è da compensare. Per cinquant'anni la conseguenza pratica è stata che l'I-485 del richiedente idoneo e senza macchie veniva approvato, e la discrezionalità restava sullo sfondo.

Il memorandum PM-602-0199 del 21 maggio 2026, di cui la pagina sull'adjustment dà conto per esteso, ha spostato il punto di partenza senza toccare la norma. L'istruzione agli uffici è un giudizio di totality of the circumstances in cui le equità positive — legami familiari, anzianità di soggiorno regolare, osservanza delle leggi sull'immigrazione, lavoro, condotta — vanno documentate in via affermativa e pesate contro violazioni di status, lavoro non autorizzato, precedenti, e la mancata partenza dopo un'ammissione temporanea. È Marin applicato all'I-485 con il piatto negativo caricato in partenza. Non ha cambiato la legge; ha cambiato ciò che il funzionario si aspetta di trovare nel fascicolo, e un fascicolo costruito secondo Arai — requisiti soddisfatti, nient'altro — oggi è un fascicolo incompleto.

Al consolato la discrezionalità ha una versione propria, perché il console non applica Marin: applica il manuale. Per il waiver del § 212(d)(3), che permette l'ammissione temporanea di chi è inammissibile, il Board ha fissato in Matter of Hranka, 16 I&N Dec. 491 (BIA 1978), tre fattori — il rischio per la società, la gravità e l'attualità della violazione, le ragioni del viaggio — e il 9 FAM 305.4-3(C) li ha portati a cinque, aggiungendo il carattere isolato o ripetuto della condotta e la prova di riabilitazione; la pagina sul § 212(d)(3) li riporta nelle parole del manuale. La struttura è la stessa di Marin, un bilanciamento, ma il decisore finale è la Waiver Review Division del Dipartimento di Stato su raccomandazione del console, e il ragionamento resta scritto in un fascicolo che nessuna corte leggerà.

Vale poi per ogni visto una discrezionalità che non si chiama così. Il § 214(b) e il § 291 affidano la decisione al convincimento del console, e la pagina sull'onere della prova spiega che al consolato non c'è uno standard oggettivo. Ma c'è una differenza: il diniego ai sensi del § 214(b) è un giudizio di fatto sull'intenzione, non un rifiuto discrezionale di un beneficio a cui il richiedente aveva diritto. La distinzione conta poco per chi ha il visto rifiutato, e conta molto per capire che cosa si può fare dopo: contro il § 214(b) si ripresenta la domanda con fatti nuovi; contro il rifiuto discrezionale di un waiver si costruisce un fascicolo diverso sui fattori del manuale.

La ragione per cui la discrezionalità pesa tanto è che la legge la sottrae al giudice. L'8 U.S.C. § 1252(a)(2)(B) dispone che, «notwithstanding any other provision of law (statutory or nonstatutory)», e «regardless of whether the judgment, decision, or action is made in removal proceedings», nessuna corte ha giurisdizione per rivedere «(i) any judgment regarding the granting of relief under section 1182(h), 1182(i), 1229b, 1229c, or 1255 of this title» — i waiver del § 212(h) e del § 212(i), la cancellazione, la partenza volontaria, l'adjustment — né «(ii) any other decision or action of the Attorney General or the Secretary of Homeland Security the authority for which is specified under this subchapter to be in the discretion» dell'uno o dell'altro, con la sola eccezione dell'asilo. Il paragrafo (D) della stessa norma salva le questioni costituzionali e di diritto, che la corte d'appello può ancora rivedere nella petition for review. Tutto il resto — il peso dato a un fattore, la conclusione che le equità non bastano — è fuori.

La Corte Suprema ha letto la norma nel senso più ampio in tre decisioni che chi litiga deve conoscere. In Kucana v. Holder, 558 U.S. 233 (2010), ha limitato la clausola (ii) alle discrezionalità che la legge stessa attribuisce, escludendo quelle create solo dal regolamento, e ha così tenuto aperta la revisione del diniego di una motion to reopen. In Patel v. Garland, 596 U.S. 328 (2022), ha stabilito che il divieto della clausola (i) copre anche gli accertamenti di fatto che stanno sotto il diniego di un adjustment: non solo il giudizio finale, ma i fatti su cui si fonda, anche quando sono sbagliati. In Bouarfa v. Mayorkas, 604 U.S. 6 (2024), ha esteso il ragionamento alla revoca di una petizione familiare già approvata, che la legge affida alla discrezionalità del Segretario: revocata la petizione, la corte non la riesamina. La somma delle tre è che il diniego discrezionale di un beneficio interno si contesta davanti all'agenzia, con il ricorso all'AAO o la motion to reopen, e davanti al giudice dell'immigrazione se il caso finisce in rimozione; e che davanti alla corte federale resta solo l'errore di diritto, che va costruito come tale.

Se il giudizio è un bilanciamento e il bilanciamento non è rivedibile, la strategia è una sola: caricare il piatto delle equità prima che qualcuno lo pesi, e alleggerire quello dei fattori avversi con la spiegazione che il decisore non ha. Il regolamento, all'8 C.F.R. § 1240.8(d), mette sul richiedente l'onere di provare non solo l'idoneità ma anche «that it should be granted in the exercise of discretion»; e ciò che non è nel fascicolo, per il decisore, non esiste. Le equità di Marin si documentano una per una: i legami familiari con certificati e dichiarazioni dei familiari; l'anzianità di soggiorno con la storia degli ingressi e degli status; il lavoro con le dichiarazioni dei redditi, che provano anche l'osservanza fiscale; la proprietà e l'impresa con gli atti; il servizio alla comunità con lettere di chi lo ha ricevuto; la riabilitazione, se serve, con ciò che è accaduto dopo la condanna, e Mendez-Moralez avverte che la sua assenza «may ultimately be determinative» quando la condotta è stata grave.

I fattori avversi non si nascondono, perché sono nel fascicolo dell'agenzia prima che nel proprio; si spiegano. Un periodo fuori status ha una data d'inizio, una causa e una fine; un lavoro non autorizzato ha una durata e un datore; un precedente ha un contesto e un dopo. La spiegazione che il funzionario non ha è ciò che sposta il bilanciamento, e va scritta nel linguaggio dei fattori che il funzionario deve usare, perché è quello il linguaggio in cui la decisione verrà motivata. E quando il diniego arriva lo stesso, il ricorso non contesta il peso: contesta che un fattore sia stato ignorato, che un fatto sia stato accertato senza prova, o che il decisore abbia applicato uno standard sbagliato. Sono questi gli errori di diritto che la clausola (D) del § 1252(a)(2) lascia al giudice, e l'unica via per portare davanti a una corte un giudizio che la legge dichiara insindacabile.

La legge dice «may», e il «may» ha una grammatica: i fattori di Marin su due piatti, le equità che crescono con la gravità di ciò che devono compensare. Il giudice federale non peserà il piatto; chi prepara il fascicolo deve pesarlo prima.