L'onere e lo standard di prova

Ogni pratica di immigrazione è, prima di tutto, una questione di prova: chi la deve dare e quanto deve essere convincente. Il diritto americano risponde con due concetti che il lettore italiano conosce ma usa in modo diverso. Il primo è l'onere, burden of proof: la parte che perde se la prova manca. Il secondo è lo standard, standard of proof: il grado di convincimento richiesto, che negli Stati Uniti è graduato in una scala esplicita, dalla preponderance of the evidence — più probabile che no — alla prova clear and convincing, fino al beyond a reasonable doubt del processo penale, che nell'immigrazione non compare mai. Sapere dove ci si trova sulla scala, e da che parte del tavolo, decide come si prepara un fascicolo: quanti documenti, di che tipo, e che cosa fare quando un documento non esiste.

La regola di partenza è scritta in una norma sola, l'INA § 291, 8 U.S.C. § 1361: chiunque chiede un visto, un documento d'ingresso o l'ammissione «the burden of proof shall be upon such person to establish that he is eligible to receive such visa or such document, or is not inadmissible under any provision of this chapter, and, if an alien, that he is entitled to the nonimmigrant, immigrant, special immigrant, immediate relative, or refugee status claimed». La norma aggiunge la misura, e la misura è soggettiva: se la persona non lo dimostra «to the satisfaction of the consular officer», il visto non viene rilasciato, e non viene ammessa se non lo dimostra «to the satisfaction of the Attorney General». È da questa frase che discende gran parte di ciò che rende la materia diversa da un processo: davanti al console e al valico non c'è uno standard oggettivo da soddisfare, c'è un funzionario da convincere. Le sezioni che seguono percorrono la scala dal punto in cui è più bassa a quello in cui è più alta, e dicono in ciascun punto chi porta il peso.

Al consolato l'onere è tutto del richiedente e lo standard non è uno standard. Il § 291 dice che il visto è rifiutato se il richiedente non dimostra la propria idoneità «to the satisfaction of the consular officer», e il § 214(b) aggiunge, per i visti non-immigranti, una presunzione contro di lui: ogni straniero è presunto immigrante finché non dimostra il contrario. Ne ho scritto nella pagina su immigrant intent e in quella sui dinieghi. La conseguenza è che al consolato non esiste una soglia numerica: esiste il convincimento di una persona, formato in pochi minuti, che nessun giudice riesaminerà per la dottrina della consular nonreviewability. La prova che si prepara per un colloquio non è quella che vincerebbe in un processo; è quella che risponde alle domande che il manuale consolare dice che verranno fatte.

Al valico vale la stessa struttura, con un aggravante. Il § 291 dice che chi chiede l'ammissione non è ammesso se non dimostra di non essere inammissibile, e la parte finale della norma sposta sull'interessato, in ogni procedimento di rimozione, l'onere di provare «the time, place, and manner of his entry». Chi è alla frontiera è un applicant for admission, e il suo peso è il più alto dell'intero sistema, come si vedrà nella sezione sulla rimozione. È la ragione per cui la pagina sui controlli di frontiera insiste sul fatto che il visto valido non è un diritto di entrare: è l'atto che permette di presentarsi a un funzionario che deve essere soddisfatto.

Davanti all'USCIS l'onere è del richiedente o del petente, e lo standard è il più basso della scala. L'8 C.F.R. § 103.2(b)(1) dice che «an applicant or petitioner must establish that he or she is eligible for the requested benefit at the time of filing the benefit request and must continue to be eligible through adjudication», e il paragrafo (2) aggiunge la regola che governa i documenti mancanti: «the non-existence or other unavailability of required evidence creates a presumption of ineligibility», superabile dimostrando l'indisponibilità e producendo prova secondaria, e in mancanza di questa due dichiarazioni giurate. La misura è fissata da un precedente dell'Administrative Appeals Office, Matter of Chawathe, 25 I&N Dec. 369 (AAO 2010), che è la decisione da leggere prima di preparare qualunque petizione. Lo standard della preponderance of the evidence, scrive l'AAO, «requires that the evidence demonstrate that the applicant's claim is “probably true”». E poi la frase che ogni risposta a una RFE dovrebbe citare: «Even if the director has some doubt as to the truth, if the petitioner submits relevant, probative, and credible evidence that leads the director to believe that the claim is “more likely than not” or “probably” true, the applicant or petitioner has satisfied the standard of proof». Il dubbio dell'ufficiale non basta a negare; deve essere un dubbio articolabile e materiale, e se lo è l'ufficiale deve chiedere altra prova o negare, spiegando perché la pretesa è probabilmente falsa.

Chawathe aggiunge due cautele. La prima: la preponderance non dispensa dai requisiti probatori che il regolamento fissa per quella categoria; dove la norma elenca i documenti, quei documenti vanno prodotti, e la petizione EB-1A con i suoi criteri è l'esempio che l'AAO stesso richiama. La seconda: la verità si accerta «based on the factual circumstances of each individual case», e la prova si pesa nel suo insieme, non documento per documento. Lo stesso standard governa la naturalizzazione: l'8 C.F.R. § 316.2(b) pone sul richiedente l'onere di provare «by a preponderance of the evidence» tutti i requisiti, incluso che l'ammissione a residente permanente fu regolare. Con una torsione che viene dalla Corte Suprema: in Berenyi v. District Director, 385 U.S. 630 (1967), la Corte ha scritto che la naturalizzazione è un privilegio e che i dubbi si risolvono contro il richiedente. È una frase che l'USCIS conosce e usa, e che la pagina sulle trappole dell'N-400 dà per presupposta.

Ci sono punti del sistema in cui il peso cambia lato, e vanno conosciuti perché sono i momenti in cui una difesa passiva è la difesa giusta. Il primo è la green card condizionale: alla domanda di rimozione delle condizioni l'onere è della coppia, ma se l'USCIS la nega e termina lo status, la coppia può chiedere il riesame nel procedimento di rimozione e lì, per l'8 C.F.R. § 216.4, «the burden of proof shall be on the Service to establish, by a preponderance of the evidence, that the facts and information set forth by the petitioners are not true or that the petition was properly denied». Chi ha perso davanti all'ufficio non riparte da zero davanti al giudice: riparte con l'onere sull'altro. Il secondo è il § 204(c): il divieto permanente per chi ha tentato una frode matrimoniale è invocato dall'USCIS, ed è l'USCIS che deve avere nel fascicolo prova sostanziale e probante della frode, non un sospetto. Il terzo è la revoca di una petizione approvata, dove l'agenzia deve dare un avviso motivato e la buona causa.

E ci sono punti in cui la legge alza lo standard sul richiedente perché diffida della situazione. Il matrimonio contratto mentre è pendente un procedimento di rimozione non permette l'adjustment né la petizione, salvo che il richiedente provi «by clear and convincing evidence» che fu contratto in buona fede: lo dicono il § 245(e)(3) e il § 204(g), ed è lo stesso standard, un gradino sopra la preponderance, che la pagina sul colloquio matrimoniale presuppone quando descrive ciò che il fascicolo deve contenere. Chi si sposa dopo aver ricevuto una notice to appear non deve dimostrare che il matrimonio è probabilmente vero; deve renderlo altamente probabile, con prova che lasci il giudice fermamente convinto.

Nel procedimento di rimozione la legge distribuisce il peso con precisione, e la distribuzione dipende da chi è la persona davanti al giudice. L'INA § 240(c)(2), 8 U.S.C. § 1229a(c)(2), pone sull'interessato l'onere se è un applicant for admission: deve provare «that the alien is clearly and beyond doubt entitled to be admitted and is not inadmissible». È lo standard più alto dell'intera materia, più alto del clear and convincing, e colpisce chi è fermato alla frontiera e chi è dentro senza essere stato ammesso. Il paragrafo (3) rovescia il peso per chi è stato ammesso: «the Service has the burden of establishing by clear and convincing evidence that, in the case of an alien who has been admitted to the United States, the alien is deportable», e «no decision on deportability shall be valid unless it is based upon reasonable, substantial, and probative evidence». L'8 C.F.R. § 1240.8 ripete la struttura in quattro paragrafi e aggiunge al paragrafo (c) la sequenza per chi è presente senza ammissione: il governo prova prima l'estraneità, poi l'interessato può provare «by clear and convincing evidence» una precedente ammissione regolare, e se non ci riesce torna a dover provare «clearly and beyond a doubt» il proprio diritto di essere ammesso.

La regola per chi è stato ammesso ha una storia che spiega la sua forza. In Woodby v. INS, 385 U.S. 276 (1966), la Corte Suprema stabilì che la deportazione di un residente richiede prova «clear, unequivocal, and convincing», perché priva una persona di ciò che ha costruito e non può essere decisa su una semplice preponderanza. Il Congresso, nel 1996, ha scritto nel § 240(c)(3) il clear and convincing, e la differenza di parole è stata oggetto di discussione; nella pratica, per chi è stato ammesso, il governo deve provare l'espellibilità a un livello che non lascia dubbi seri. Per la condanna, poi, la legge stessa elenca i documenti che la provano, al § 240(c)(3)(B): il verbale di condanna, il verbale di plea e sentenza, l'annotazione del ruolo, i verbali d'udienza, l'estratto certificato. La pagina sul metodo categoriale spiega che cosa il giudice può leggere in quei documenti e che cosa no, e perché, quando la condanna è italiana e la norma è divisibile, l'onere del governo di provare la rimozione con quei soli documenti è la difesa più forte che esiste: in Matter of Chairez il Board non ritenne provata l'aggravated felony perché il DHS non aveva dimostrato la divisibilità della norma statale.

Il paragrafo (d) dell'8 C.F.R. § 1240.8 chiude il cerchio sul relief: chi chiede una forma di sollievo — la cancellazione, l'adjustment rinnovato davanti al giudice, un waiver — «shall have the burden of establishing that he or she is eligible for any requested benefit or privilege and that it should be granted in the exercise of discretion», e se la prova indica che può applicarsi un motivo di diniego obbligatorio, deve provare «by a preponderance of the evidence» che non si applica. È la mappa completa di un'udienza: il governo prova l'espellibilità in modo chiaro e convincente; l'interessato prova l'idoneità al sollievo e merita la discrezionalità, di cui ho scritto nella pagina sulla discrezionalità.

Alcune categorie hanno uno standard proprio perché la prova riguarda il futuro. L'asilo richiede un «well-founded fear» di persecuzione, e in INS v. Cardoza-Fonseca, 480 U.S. 421 (1987), la Corte Suprema ha stabilito che è uno standard più basso del «più probabile che no» richiesto per il withholding of removal: un timore può essere fondato anche se la persecuzione ha meno del cinquanta per cento di probabilità. È una distinzione che per un italiano ha valore quasi solo comparativo, come spiega la pagina sull'asilo, ma che illustra il metodo: la legge sceglie lo standard in base a ciò che è in gioco, non in base a un principio generale. Lo stesso vale per l'extreme hardship dei waiver: la prova è del richiedente, lo standard è la preponderance, ma l'oggetto è una prognosi — che cosa accadrebbe al familiare americano — e la prova di una prognosi si costruisce con documenti che rendono probabile un fatto non ancora accaduto.

Quando poi la decisione arriva davanti a una corte federale, lo standard cambia natura e diventa uno standard di revisione. Il Board, per l'8 C.F.R. § 1003.1(d)(3), non riesamina i fatti accertati dal giudice dell'immigrazione se non per errore manifesto, «clearly erroneous», mentre riesamina le questioni di diritto e di discrezionalità de novo. La corte d'appello, per l'8 U.S.C. § 1252(b)(4)(B), tratta gli accertamenti di fatto dell'amministrazione come «conclusive unless any reasonable adjudicator would be compelled to conclude to the contrary». Chi ha perso sui fatti davanti al giudice dell'immigrazione non li rilitiga: può solo dimostrare che nessun giudice ragionevole avrebbe potuto decidere così. La prova, in altre parole, si vince o si perde in prima istanza, e le porte chiuse del § 1252 sono chiuse soprattutto sui fatti.

La conseguenza pratica di questa scala è che lo stesso fatto si prova in modi diversi a seconda di dove si è. Un matrimonio davanti all'USCIS si prova con la preponderance: conti congiunti, contratto di affitto, fotografie, dichiarazioni. Lo stesso matrimonio, contratto durante un procedimento di rimozione, si prova clear and convincing: gli stessi documenti non bastano, servono quelli che escludono la spiegazione alternativa. Lo stesso matrimonio, contestato dall'USCIS dopo la green card condizionale, non si prova affatto: lo smentisce il governo, con la preponderance, e la difesa consiste nel mostrare che la sua prova non arriva a tanto. E la stessa condanna, davanti al console, la legge il funzionario come vuole entro il manuale; davanti al giudice dell'immigrazione, la prova il governo con i documenti che la legge elenca, e non con altri.

Tre regole operative chiudono. La prima: il documento che manca crea una presunzione contro chi doveva produrlo, e la presunzione si supera solo spiegando perché manca e producendo la prova secondaria; un fascicolo silenzioso su un documento atteso è un fascicolo che l'ufficiale legge come incompleto. La seconda: la prova si costruisce per lo standard più alto che potrà mai applicarsi a quel fatto, perché un fascicolo preparato per la preponderance raramente regge il clear and convincing quando la pratica finisce davanti a un giudice. La terza: quando l'onere è del governo, il silenzio è una strategia; la tentazione di spiegare, davanti a un'accusa che il governo non ha ancora provato, è la tentazione di fornire la prova che gli manca.

Il § 291 mette il peso sul richiedente e lo misura con la soddisfazione del funzionario; il § 240(c) lo sposta sul governo per chi è stato ammesso e lo alza per chi non lo è stato. Tra i due sta la preponderance di Chawathe: probabilmente vero basta, ma il probabilmente va provato.