AC21: portability § 204(j), i 180 giorni, la revoca dell'I-140

La green card tramite datore di lavoro ha un difetto di costruzione che chi la chiede scopre a metà strada: non è sua. La certificazione del lavoro è chiesta dal datore per un posto specifico, la petizione I-140 è depositata dal datore per quel posto, e fino al giorno in cui l'adjustment è approvato il lavoratore è legato a un'offerta che non controlla. Se il datore chiude, se lo licenzia, se lui trova un lavoro migliore, il progetto torna al punto di partenza: nuovo PERM, nuova petizione, anni. Per l'ingegnere o il ricercatore italiano che aspetta una data di priorità, l'attesa si trasforma in una dipendenza.

L'American Competitiveness in the Twenty-first Century Act del 17 ottobre 2000 — AC21 — ha allentato tre di quelle catene, e questa pagina le mette in ordine. La prima, e la più importante, è il § 204(j) dell'INA: la petizione approvata «remain[s] valid» per un nuovo lavoro se l'adjustment è pendente da almeno 180 giorni e il nuovo lavoro è «the same or a similar occupational classification». La seconda è il § 214(n), che consente all'H-1B di cambiare datore al deposito della nuova petizione, senza aspettarne l'approvazione; ne parlo nella pagina sul trasferimento dell'H-1B. La terza sono le proroghe oltre il sesto anno di H-1B per chi ha una green card in corso, che qui riassumo nella parte che serve al disegno complessivo. È la pagina a cui rinviano quelle sui ricercatori e sugli ingegneri, e va letta insieme a quella sull'adjustment of status, che tratta il § 204(j) come una delle regole della macchina del § 245.

Il testo è breve: «A petition [...] for an individual whose application for adjustment of status pursuant to section 1255 of this title has been filed and remained unadjudicated for 180 days or more shall remain valid with respect to a new job if the individual changes jobs or employers if the new job is in the same or a similar occupational classification as the job for which the petition was filed» (8 U.S.C. § 1154(j)). Il regolamento che lo attua dal 17 gennaio 2017, 8 C.F.R. § 245.25, ne ricava tre condizioni. L'adjustment deve essere pendente da 180 giorni o più, contati dal giorno del deposito regolare dell'I-485 fino al giorno in cui l'USCIS riceve la richiesta di porting, e il fatto che nel frattempo il numero di visto sia diventato indisponibile non ferma il conteggio. La petizione deve essere approvata, o — se è ancora pendente quando il lavoratore cambia — deve essere stata approvabile al momento del deposito e restare tale fino al centottantesimo giorno (§ 245.25(a)(2)(ii)). E la nuova offerta, che può venire dallo stesso datore, da un datore diverso o dal lavoratore stesso come autonomo, deve essere nella stessa classificazione professionale o in una simile.

La richiesta si fa con un modulo, il Supplement J dell'I-485, che dal 2017 ha sostituito la lettera libera: lo si deposita con l'adjustment, al colloquio, in risposta a una richiesta dell'ufficio o spontaneamente quando il cambio avviene. Il regolamento chiede inoltre che il lavoratore e il nuovo datore dimostrino l'intenzione che il lavoro cominci «within a reasonable period» dopo la residenza permanente (§ 245.25(a)(3)), e che l'offerta originaria fosse vera: la petizione deve aver rappresentato «the truly intended employment» al momento del deposito, sia della petizione sia dell'adjustment. Il § 204(j) trasporta un'offerta reale verso un lavoro reale. Non sana la petizione depositata da un datore che non ha mai avuto intenzione di assumere, e la manovra di far sponsorizzare una petizione a un amico per poi «portarla» altrove è il caso che il Policy Manual descrive per escluderlo.

Una precisazione che risparmia un errore frequente: il § 204(j) e il § 214(n) sono due regole diverse, e chi cambia datore con l'adjustment pendente deve rispettarle entrambe. La prima conserva la petizione per la green card; la seconda autorizza a lavorare per il nuovo datore dal deposito della nuova I-129. Il lavoratore in H-1B che accetta la nuova offerta senza che il nuovo datore depositi la petizione H-1B, contando sul solo Supplement J, ha conservato la green card e perso lo status con cui la aspettava — a meno che non abbia un EAD valido, nel qual caso è l'EAD, non il § 204(j), che lo autorizza a lavorare.

Le due definizioni sono nel regolamento. La stessa classificazione è «an occupation that resembles in every relevant respect the occupation for which the underlying employment-based immigrant visa petition was approved»; una classificazione simile è «an occupation that shares essential qualities or has a marked resemblance or likeness» con quella (8 C.F.R. § 245.25(b)). L'USCIS valuta la totalità delle circostanze, e il Policy Manual elenca i fattori che confronta: i codici professionali del Dipartimento del Lavoro assegnati ai due lavori, le mansioni, i titoli, le competenze e l'esperienza richieste, i requisiti di istruzione e formazione, le licenze, il salario offerto, e ogni altra prova credibile. Il cambio può essere laterale, può essere una progressione di carriera, può essere il passaggio al lavoro autonomo, in un luogo diverso o nello stesso.

Nella pratica il test si prepara con i codici, e si vince con le mansioni. Un ingegnere del software che diventa senior engineer presso un'altra azienda ha un caso facile; lo stesso ingegnere che diventa engineering manager ha un caso da argomentare — la progressione di carriera è ammessa, ma va dimostrato che il nuovo lavoro conserva le qualità essenziali del vecchio e non è un altro mestiere; l'ingegnere che apre una società di consulenza nello stesso campo ha un caso ammesso in astratto e istruito con sospetto, perché il lavoro autonomo richiede la prova che l'impresa e l'offerta siano «legitimate» e che il lavoratore la eserciterà davvero. Il salario, che è uno dei fattori, è quello che tradisce più spesso: un aumento sensibile è coerente con una progressione, un dimezzamento fa dubitare che si tratti dello stesso mestiere. Chi cambia lavoro con l'adjustment pendente dovrebbe far leggere la nuova offerta a chi ha scritto la petizione, prima di firmarla, non dopo.

Il numero 180 ricorre tre volte in questa materia, e non indica sempre la stessa cosa. Il primo è quello del § 204(j), visto sopra: l'adjustment pendente da 180 giorni rende la petizione portabile. Il secondo sta nel regolamento sulla revoca automatica, 8 C.F.R. § 205.1(a)(3)(iii)(C)-(D), e riguarda la sorte della petizione quando il datore la ritira o chiude l'attività. Se il ritiro, o la chiusura, avviene meno di 180 giorni dopo l'approvazione, e non c'è un adjustment pendente da almeno 180 giorni, l'approvazione è revocata automaticamente. Se avviene 180 giorni o più dopo l'approvazione, o quando l'adjustment è pendente da 180 giorni o più, la petizione «remains approved unless its approval is revoked on other grounds». Il terzo numero non è 180 ma 365, ed è quello delle proroghe H-1B oltre il sesto anno, di cui parlo più avanti; lo cito qui perché la confusione tra i due è la più comune.

Che la petizione «resti approvata» non significa che l'offerta resti in piedi. Lo stesso regolamento lo dice nella frase successiva: con il ritiro «the job offer of the petitioning employer is rescinded», e il lavoratore deve procurarsi una nuova petizione per fare l'adjustment o ottenere il visto immigrante, «unless eligible for adjustment of status under section 204(j)». La petizione sopravvissuta serve quindi a due cose, e a due sole: a conservare la data di priorità, di cui dico nella sezione seguente, e a fungere da base per il porting se l'adjustment era già pendente da 180 giorni. Il lavoratore il cui datore chiude dopo cinque mesi dall'approvazione, senza I-485 depositato, perde la petizione e tiene la data di priorità; quello il cui datore chiude con l'I-485 pendente da sette mesi tiene tutto, purché trovi un lavoro simile.

Resta il caso della petizione ancora pendente quando il lavoratore cambia, che il regolamento del 2016 ha risolto in modo favorevole: se l'I-485 è pendente da 180 giorni quando il lavoratore notifica la nuova offerta, la petizione pendente «will be approved if it was eligible for approval at the time of filing and until the alien's adjustment of status application has been pending for 180 days», e l'esame prescinde dall'obbligo del datore originario di dimostrare la capacità di pagare il salario dopo il deposito (§ 245.25(a)(2)(ii)(B)). Il limite di questa regola lo ha fissato l'Administrative Appeals Office in Matter of Al Wazzan, 25 I&N Dec. 359 (AAO 2010): la petizione «must have been "valid" to begin with if it is to "remain valid with respect to a new job"», e una petizione che non era approvabile al deposito non lo diventa per il passare di 180 giorni. Il § 204(j) trasporta ciò che esiste; non crea ciò che mancava.

La data di priorità è il bene più prezioso che la procedura produce, perché è la posizione nella fila del Visa Bulletin, e per un cittadino italiano nelle categorie EB-2 ed EB-3 può valere anni. Il regolamento la protegge con una regola più generosa di quanto molti lavoratori sappiano: la petizione approvata in EB-1, EB-2 o EB-3 «accords the alien the priority date of the approved petition for any subsequently filed petition» in una qualsiasi di quelle tre categorie, e chi ha più petizioni approvate ha diritto alla data più antica (8 C.F.R. § 204.5(e)(1)). La data sopravvive al ritiro del datore, alla chiusura dell'azienda, al cambio di categoria: l'ingegnere con un I-140 EB-3 approvato nel 2023, il cui datore fallisce nel 2026, porta la data del 2023 nella petizione EB-2 che un nuovo datore deposita nel 2027.

La data si perde in quattro casi soltanto, tutti addebitabili alla petizione e non alle vicende del datore: la revoca per frode o falsa dichiarazione dolosa di un fatto materiale; la revoca della certificazione del lavoro da parte del Dipartimento del Lavoro; l'invalidazione della certificazione da parte dell'USCIS o del Dipartimento di Stato; l'accertamento che l'approvazione fu «based on a material error» (§ 204.5(e)(2)). Una petizione negata non stabilisce alcuna data (§ 204.5(e)(3)), e la data non è trasferibile a un'altra persona (§ 204.5(e)(4)). Ne segue una regola pratica per chi cambia datore in EB-2 o EB-3: la nuova petizione ripete la certificazione del lavoro e l'I-140 da capo, con i tempi che hanno, ma non ripete l'attesa; e per il datore che perde un dipendente il ritiro della petizione, fatto oltre i 180 giorni dall'approvazione, non toglie al dipendente né la data né — se l'adjustment era pendente — la petizione. Il ritiro punitivo, che alcuni datori minacciano, colpisce meno di quanto promette.

L'H-1B dura al massimo sei anni (INA § 214(g)(4)), e per chi aspetta una data di priorità italiana i sei anni finiscono prima della fila. AC21 ha previsto due deroghe, che il regolamento del 2016 ha codificato in 8 C.F.R. § 214.2(h)(13)(iii)(D) ed (E). La prima è la proroga di un anno: chi è o è stato in H-1B ottiene proroghe «in up to 1-year increments» se sono passati almeno 365 giorni dal deposito di una certificazione del lavoro o di una petizione I-140 a suo favore, fino a una decisione finale su quel procedimento — e una decisione negativa non è finale finché è possibile impugnarla o l'impugnazione pende (AC21 § 106(a)-(b)). La seconda è la proroga di tre anni: chi ha un I-140 approvato ed è idoneo alla green card «but for application of the per country limitation» — cioè aspetta solo la data — ottiene proroghe «in increments of up to 3 years» finché resta in quella condizione, anche se non è in H-1B al momento della petizione, anche se è all'estero (AC21 § 104(c); § 214.2(h)(13)(iii)(E)).

Tre dettagli del regolamento contano nel disegno. Il datore che chiede la proroga non deve essere quello che ha depositato il PERM o l'I-140: la proroga segue il lavoratore, non il datore ((D)(6), (E)(4)). La petizione di proroga si può depositare fino a sei mesi prima dell'inizio richiesto, e per la proroga annuale anche prima dei 365 giorni, purché siano maturati alla data di inizio ((D)(5)). E il tempo passato fisicamente fuori dagli Stati Uniti per più di ventiquattro ore durante la validità di una petizione non si conta nei sei anni e si può recuperare, con la prova dei timbri e delle carte d'imbarco, in una petizione successiva ((C)). C'è anche una trappola, scritta nel 2016: chi ha un I-140 approvato e, quando il visto diventa disponibile, non deposita l'adjustment o non chiede il visto immigrante entro un anno perde il diritto alla proroga annuale, salvo che l'inerzia dipenda da circostanze fuori dal suo controllo ((D)(10)). La fila, quando arriva il proprio turno, va presa.

Due strumenti accessori dipendono da queste proroghe. Il coniuge H-4 può ottenere il permesso di lavoro quando il titolare è oltre il sesto anno per effetto di AC21 o ha un I-140 approvato, come spiego nella pagina sui familiari a carico. E il lavoratore con I-140 approvato, data non corrente e «compelling circumstances» — la chiusura del datore, una malattia grave, una ritorsione — può chiedere un permesso di lavoro autonomo, discrezionale, rinnovabile finché la data resta lontana più di un anno (8 C.F.R. § 204.5(p)): è un salvagente, non una strategia, ma esiste, e va chiesto quando si è ancora in status.

Il porting non è materia riservata all'USCIS. Il Board of Immigration Appeals ha stabilito che «Immigration Judges have authority to determine whether the validity of an alien's approved employment-based visa petition is preserved under section 204(j)» (Matter of Marcal Neto, 25 I&N Dec. 169 (BIA 2010)), superando il proprio precedente contrario e allineandosi a tre corti d'appello. Per il lavoratore il cui adjustment è stato negato dall'USCIS e che rinnova la domanda davanti al giudice dell'immigrazione, questo significa che il cambio di datore avvenuto nel frattempo non chiude la strada: il giudice può accertare che il nuovo lavoro è simile e approvare l'adjustment sulla vecchia petizione.

Il quadro descritto in questa pagina è quello del regolamento del 2016, in vigore dal gennaio 2017, e al momento in cui scrivo è intatto. Ciò che si muove è intorno: il Dipartimento della Sicurezza interna ha proposto l'11 settembre 2026 di abrogare il grace period di sessanta giorni che segue la cessazione del rapporto di lavoro (91 FR 57807, commenti fino al 10 novembre 2026), e per il lavoratore in H-1B quel periodo è spesso il tempo in cui il porting e la nuova petizione vengono organizzati. Finché la regola finale non è pubblicata i sessanta giorni ci sono; ma chi disegna oggi un cambio di datore con l'adjustment pendente dovrebbe farlo come se non ci fossero, con la nuova petizione pronta prima dell'ultimo giorno di lavoro, non dopo.

Il § 204(j) trasporta una petizione vera verso un lavoro simile; la data di priorità sopravvive a quasi tutto; le proroghe seguono il lavoratore e non il datore. Chi conosce le tre regole aspetta la green card da libero; chi non le conosce la aspetta da dipendente.